摘要：
过于注重惩罚的公法建构，虽使刑法满足了预防犯罪的需要，但却漠视了被害恢复的积极价值。随着恢复正义理论的异军突起、社会效果的日渐重视以及私法精神对正统刑法的反攻，刑法私法化模式逐步成型：因刑事和解与二元化犯罪模式能够实现恢复被害和预防犯罪之双重目的，已成为当代刑法私法化的基本类型。其中，固守国家对犯罪治理的垄断，明确基本类型及其适用对象，把刑法谦抑作为判断基准，就是理性建构中国刑法私法化的基本路向。
关键词：刑法私法化；刑事和解；二元化犯罪模式；被害恢复
中图分类号：DF815
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.07
如何看待当前学界激烈讨论的刑事和解与二元化犯罪模式，以及由此引发的理论与实践问题，可以另辟蹊径，探索一条全面实现刑法目的的刑法私法化之路。其中，如何从刑法理论角度诠释这一最新刑法发展趋势，进而如何从理论上探索一条符合中国国情的刑法私法化之路，以促进刑法在部分犯罪领域由规则之治到规则自治的基本转变，就成为刑法学研究始终绕不过去的主题。
一、刑法私法化的提出：公法的困境与私法的补救
自罗马法学家乌尔比安（Ulpianus，公元170-228年）在《学说汇纂》中首次提出了保护国家利益的“公法”和保护私人利益的“私法”的基本划分以来，该学说虽然备受争议，但却延续至今。
公法与私法之间的区别是什么？西方法学界存在着“利益说”、“主体说或权力说”、“意思说”、“强行法说”与“规则说”的重大分歧。各种学说虽都有合理之处，但又都有着不够全面的遗憾。笔者认为，公法与私法分类的基本意义是便于立法归类和法律适用，两者不仅各有其调整领域与方法，而且在法律内容、责任承担及其方式上亦有差异：其一，私法调整的领域是排除社会管理职能的私人领域，它以抑制与解决社会成员之间的冲突为己任；而公法调整的领域则是必须借助社会管理职能的公共领域，以维持与强化正当的社会秩序为要务。其二，私法以任意性规范为载体，它建立在平等互信、自愿协商的基础之上，严格奉行不告不理，并借助调解、仲裁和民事诉讼等方式进行。而公法以强制性规范为载体，它建立在国家强制、责任自负的基础之上，严格实行国家管理，并借助刑罚、行政处罚等实现。其三，私法存在着大量的意思自治内容，“对于当事人来说，协议就是法律”[1]，只要不违反公序良俗及与公共秩序相关的所谓强行规定，协议具有法外之法的效力；而对于公法来说，一切以法定的犯罪或违法行为作为前提，因其是与公益相关的强行性规定，犯罪与违法行为之认定，“不得由个人之间的协议而变更”[1]。其四，私法责任重视功利性的赔偿，赔偿的意义在于弥补损失和恢复被打破的利益平衡。而公法责任是以道义为基础的惩罚，惩罚的真正效果是驯服人或改造人[2]。正是这种区别，使公法与私法之间长期处于一种“井水不犯河水”的隔阂之中，并形成了现代法律体系。
刑法应属于公法抑或私法呢？这在不同法系的学者间存在分歧，大陆法系学者认为宪法、行政法及刑法等属于公法[3]，而英美法系学者则认为公法只包括宪法与行政法，把刑法排除在公法之外[4]。回溯历史，我们发现刑法是否属于公法这一问题，在人类社会不同发展阶段的理解完全不同。在刑法形成之初，犯罪被视为犯罪人与被害人内部之事，具有由个人间的复仇情感和原始的宗教感觉所支撑的部族的、私法的性质，奉行同态复仇与等量报应。自人类进入专制时代以后，刑法一般仍处于私法与公法不加区分的状态，尽管由国家垄断刑罚权，但又采用不告不理和财赎等制度模式，这都具有明显的私法性质。以英国为例，英国中世纪初的法制和日耳曼古代法一样，没有区分公刑罚与私刑罚，其对生命、自由、财产的侵害，反复进行部族间的复仇。后来，随着国家对犯罪认识的改变，即犯罪不仅侵害被害人利益，更危及社会秩序，犯罪人除了对被害人及其所属部族赔偿外，还建立了其应该向国王及其他公共权威支付罚金（wite）的制度[5]。而在中国古代，由于奉行诸法合体、刑民不分，国家对犯罪人的刑事追究也具有一些民事责任的色彩，比如，不告不理、赎刑等制度建构。
近代以来，现代警察制度、检察制度逐步产生，加之，国家社会的不安定、不告不理制度所带来犯罪人与被害人之间更为严重的冲突，最终促成了国家对刑罚权以及追诉犯罪的垄断，并把刑法强行法的性质拓展到了极致，犯罪治理随即完全由国家垄断实施。它使国家取得了犯罪治理的独占权，国家理性、一般预防及被害人的报应情感都被“大写”了，刑罚也基于强制性而在一定程度上被视为强化国民规范意识的手段，罪责自负、主观恶性判断及道义非难等构成了近现代刑法的根基，从而使刑法去除私法的元素而成为了公法。不难看出，刑法由公私法合体发展成为纯粹公法，这是人类走出自然纷争并形成社会公益的产物。因为人类逐步意识到，以私法方式处理犯罪往往会引发更严重的社会冲突，或者说带来更棘手的问题，于是人们把犯罪治理事务从被害人的利益中分离出来并形成普遍的公共利益，以契约方式交由国家代理被害人去完成。这就使现代民主国家取得了专事犯罪治理的垄断权，并借助侦查、起诉与审判等现代司法制度来完成，刑法随即也被国家异化为一种控制犯罪的工具，这就使刑法具有明显的强行法性质。
正因如此，成文法系国家的刑法理论普遍认为，刑法属于公法领域，德国刑法学家罗克辛教授指出：“刑法被认为是公法的一个组成部分”[5]。日本著名学者大塜仁也指出，“规定作为刑罚权主体的国家与作为其客体的犯人之间关系的东西，刑法属于公法的范畴。”[6]具言之，由于刑法获得了维护社会公共利益的职能，并呈现由国家以刑罚权治理犯罪的发展态势，奉行有罪必罚、罪责自负和罪刑法定，这使刑法升华为国家垄断的并以国家强制力迫使犯罪人与被害人服从的冲突化解的制度模式。同时，理性主义的兴起，又重新确立了只能以维护公共利益为目的之国家，才能承担起犯罪治理中的定纷止争的功能，从而使国家对刑罚权的发动成为犯罪人与被害人以契约形式确立并应共同遵守的物件，国家在犯罪治理中则想当然地充当社会秩序之维护者的角色。如此一来，刑法与私法之间的界限有如鸿沟，谁都不能越雷池一步。