一、问题的提起在强调意思自治、自担责任的私法领域，民事主体因他人的原因而承担民事责任的情况并不鲜见。较为常见的情形集中在侵权法领域，例如雇主责任、监护责任等。在合同法领域，也存在类似的情形，即债务人因为第三人的原因造成的给付不能（圆满）实现而向债权人承担违约责任。关于后者，我国法律有明文的规定——《合同法》第121条。然而，围绕第121条这一规范的妥当性，质疑之声一直不绝于耳。多数意见认为该条规范的“射程过大”，需要对第三人原因作限缩解释。笔者则从多个角度列数了《合同法》第121条的不当之处，主张在解释论层面应当弃而不用，适当之时在立法层面应当删除这一规定。最核心的理由是，因第三人原因造成的给付不能实现能否被评价为违约从而要求债务人承担违约责任，只能通过合同内容的确定这一方法来实现，而不能由法律越俎代庖。而合同内容的确定这一方法恰恰是违约责任的一般条款（第107条）的适用前提。也就是说，第121条的使命完全被第107条吸收，导致前者失去独立的价值[1]。
不过，上述论证实际上还不够充分。首先，笔者在探讨第121条的存废时，所设想的主要是与合同的履行毫不相干的第三人有意无意地干扰了给付实现的情形。其实，因第三人的原因造成的给付不能（圆满）实现，还包括另外一种情形，即债务人积极引入的、用来替代、协助自己实现给付之第三人，即履行辅助人不当履行的情形。那么，针对约定的给付内容因履行辅助人的瑕疵履行而未能得到（完全）实现的这类合同纠纷，第121条是否具有独立的意义呢？如果在此情形下仍然坚持第121条的废止论，那么就需要为此种情形债务人承担或者不承担违约责任寻找到另外的规范依据。第107条能够担此重任吗？如果答案是肯定的，接下来又会引发另一个问题：会不会存在某些特殊情形，债务人需要对他人的行为承担责任，却又无法从第107条获得证成呢？换言之，是否存在真正意义上的第三人原因的合同责任？如果存在，其法理基础何在？果真如此，是不是就意味着第121条仍然有保留的价值？
二、学界的立场在债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任这个问题上，包含着三个层次的子问题。首先，是理论基础或者说正当化的依据，即债务人为什么需要对履行辅助人这样一个他人的不当行为负担合同责任？其次，是实定法上的依据，即债务人应当依据合同法上哪一条规范承担合同责任？最后，债务人承担责任的构成要件为何？这三个问题构成学理上履行辅助人责任论的全部内涵。其中，前两者有密切的关联性，什么样的理论基础往往就决定了什么样的实定法依据。本文探讨的是《合同法》第121条的妥当性问题，主要涉及上述第二个子问题。不过，第一个子问题是基础，所以作为前提需要解决。至于第三个子问题，已经不属于本文拟讨论的范围，在此略去。
现代法学解亘：再论《合同法》第121条的存废——以履行辅助人责任论为视角债务人何以要对履行辅助人的不当履行负担违约责任违约责任、债务不履行责任本是不同的法律体系下的表述，包括合同责任在内，在本文中都作为同义语使用。此外，严格责任与无过错责任在本文中亦不作细致的区分，作为同一概念来理解。呢？关于这个问题，学界往往是通过与过错主义立法例的对比来阐释的。较为经典的表述是这样的：“由于《合同法》采严格责任，债务人原则上对其债务不履行应当承担严格责任，不再要求过失要件，便使得为履行辅助人承担的责任的性质问题不再突出了。”[2]这里的“性质”，指的是归责原则，即采过错责任还是无过错责任。言下之意，在过错主义的归责立场下，债务人何以要为履行辅助人的不当履行负担债务不履行责任，在理论上是一个突出的问题。为了准确分析学界的认识，有必要先阐释一下过错主义归责立场下的债务人为履行辅助人的不当履行负担债务不履行责任的理论依据。
（一）过错主义之归责立场之下
1.实定法上的依据
（1）德国法与我国台湾地区法律
在针对债务不履行的归责事由采取过错主义的立法模式下，有关债务不履行的一般规则针对主观要件仅仅规定了债务人的过错（例如，《德国民法》第276条、我国台湾地区“民法”第220条）。照此逻辑推演，如果债务人本人没有过错，他就没有必要为履行辅助人这个他人的不当履行负担债务不履行的责任。这样的结果从直觉上就难以为人们所接受。为此，需要另行设置应对的规则，作为债务人为他人行为负担责任的正当化依据。于是，《德国民法》第278条第1句规定：“债务人对其法定代理人或者其为清偿债务而使用之人的过错，应与自己的过错负同一范围的责任。”我国台湾地区“民法”第224条规定：“债务人之代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。”依上述规则，履行辅助人存在过错时发生与债务人本人存在过错情形同样的效果。如此一来，债务人就不得不为履行辅助人的过错负担责任了。
（2）日本法
日本法的情况比较特殊。对债务不履行的一般规则，《日本民法》第415条规定：“债务人未依债务本旨履行时，债权人可以请求其赔偿由此所生之损害。因应当归责于债务人的事由不能履行的情形，亦同”。尽管条文中并没有出现“故意、过失”的表述，但传统的通说认为，第415条第1句采取了过错主义的立场。因为“归责事由”通常都被理解为故意、过失。不过，日本法中并不存在直接将履行辅助人的故意、过失等同于债务人的故意、过失的明文规定。因此，从第415条第1句不能成为债务人为履行辅助人之不当履行负担责任的规范依据。于是，法解释者将目光聚焦于该条第2句的“归责事由”。传统的通说将其解释为“故意、过失以及依诚信原则可与故意、过失等同看待的事由”[3]。在侵权法领域，责任成立要件上的归责事由通常仅指加害人的故意或者过失。这里之所以将归责事由作扩张解释，其主要目的就是要解决履行辅助人问题的实定法依据，换言之，“依诚信原则可与故意、过失等同看待的事由”主要就是指履行辅助人的故意、过失。可见，由于不存在《德国民法》第278条第1句那样的特别规则，日本法通过对债务不履行一般规定的扩张解释，使其成为了债务人为履行辅助人的不当履行负担债务不履行责任的实定法依据。