【案情简介】
犯罪嫌疑人林某系皮肤病与性病专业执业助理医师，由某县卫生局颁发合法执业助理医师，注册地点为某县，2010年8月至南宁市城区某医院工作，主要负责为他人进行人流、引产等人工终止妊娠手术及取环节育复通手术，至2011年2月林某共进行节育手术30例。
【案情分析】
本案焦点是犯罪嫌疑人林某的行为是否构成非法进行节育手术罪，存在两种意见：
第一种意见认为犯罪嫌疑人林某不具备进行节育手术的资格，其行为显然属于超范围行医，理由如下：
根据《計划生育技术服务管理条例》第十九条：“从事计划生育技术服务的医疗、保健机构，由县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，在其《医疗机构执业许可证》上注明获准开展的计划生育技术服务项目，并向同级计划生育行政部门通报。”而犯罪嫌疑人林某在刘某的私人诊所中擅自进行节育手术，显然违反该规定。
根据第二十六条“计划生育技术服务人员中依据本条例的规定从事与计划生育有关的临床服务人员，应当依照执业医师法和国家有关护士管理的规定，分别取得执业医师、执业助理医师、乡村医生或者护士的资格，并在依照本条例设立的机构中执业。在计划生育技术服务机构执业的执业医师和执业助理医师应当依照执业医师法的规定向所在地县级以上地方人民政府卫生行政部门申请注册。具体办法由国务院计划生育行政部门、卫生行政部门共同制定。个体医疗机构不得从事计划生育手术。”规定，犯罪嫌疑人林某未经有关卫生部门注册而进行计划生育手术属于没有资格，属“未取得医生执业资格的人”。根据立法本意结合《刑法》第三十六条第二款的规定，犯罪嫌疑人林某构成非法进行节育手术罪。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人林某具备执业助理医师资格，本质上属于具备医生执业资格。不应按照非法进行节育手术犯罪来处理，理由是：
犯罪嫌疑人林某具备执业助理医师资格，根据《中华人民共和国执业医师法》第二条第二款规定“本法所称医师，包括执业医师和执业助理医师。”由此可见，执业助理医师在法律上和执业医师均视同为“执业医师”。因此犯罪嫌疑人林某具备法律上的“执业医师”资格，不属于《刑法》第三百三十六条第二款规定的“未取得医生执业资格的人”。
非法进行节育手术罪是《刑法》三百三十六条第二款的规定，相对于非法行医来说，是特殊法，其罪状描述“未取得医生执业资格的人”与非法行医描述一致，其主体认定理应参照非法行医相关司法解释。
犯罪嫌疑人林某在虹桥门诊进行计划生育的临床手术，该医院没有经县级以上卫生行政部门获准开展计划生育技术服务项目，犯罪嫌疑人林某个人也没有按照该法规定进行专门资格注册，均违反了《计划生育技术服务管理条例》及其“实施细则”的有关规定。但是该规定属于行政法律规范，应按照该条例的罚则对犯罪嫌疑人林某进行行政处罚，不应以刑事处罚代替行政处罚。