摘要在由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中,商法的地位日益突出,一部分学者开始从市场的角度对商法的地位、功能和作用开始进行研究和重新认识。商法的独立性问题重新成为理论界争论的热点。
关键词商法 商法独立性 民商合一
中图分类号:D923.99文献标识码:A
0 引言
随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善,对于直接规范市场交易关系的法律部门——商法的研究正在走向深入。对商法总论部分的研究是各项具体制度的依托,是各项具体制度得以全面深入展开的理论基石,是整个商法制度的精髓。商法独立性问题指商法在一个国家法律体系中的地位问题,即在一个国家的法律体系中商法是否是一个独立的法律部门,它的重要性如何,或者说商法与其他法律部门之间的关系。这成了上世纪商法理论中最为根本的问题之一,也是最重要的问题之一。它的解决与否直接关系到我国法律体系的完善,关系到“依法治国,建设社会主义法治国家”目标的实现,具有深刻的理论和现实意义。
1 商法的概念和特征
商法又称“商事法”,它是指规制营利性主体的经营性活动。调整由其所生的商事关系的法律规范的总称。按照传统商法学者的认识,商法“为规定关于商事之法律”,其内容或是规制商主体、或是规制商行为,而其最终目的在于调整由商事活动引起的商品经济关系,以形成反映其要求的法律秩序。大陆法系国家由于采用不同的立法基点,而使其商法的概念呈现出多元化的特征。法国学者认为商法是关于一定商行为的特别法,这是以商行为为本位给商法下的定义。德国商法因立法基点为商人而被界定为“商法是适用于商人的特别私法”。日本由于商法的立法基点为商人与商行为之结合而被定义为“商法”是关于商事的特别法规。
我国的商法学者多以“商法是民法的特别法”和“民商合一”的观念来界定商法的含义,认为商法是“规定关于商事之法律”。随着社会主义市场经济体制的建立和完善,也有学者将商法的定义表述为“商法”是规定关于商事交易的法律”,其内容或是规制商主体,或是规制商行为。也有学者认为,由于商的法律含义为营利性的活动,而企业是以营利为目的的经济组织,商法的调整对象应该是企业。商法就是调整企业内部关系(商事组织)及对外关系(商事活动)的普通法。还有学者将商法分为实质意义的商法和形式意义的商法。实质意义的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称,形式意义的商法是以商法为名称制定的法典。《中国大百科全书·法学》是这样界定商法的:“商法传统上是指与民法并列并与之互为补充的部门法,即是调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动法律规范的总称”。
按照传统民商法理论的认识,商法与民法一样,同属于私法范畴,它们是社会商品经济关系的基本法律反映。这一认识自然是不错的,但是与民法相比,商法又具有其自身的特征。
首先,商法具有营利性特征。商法是关于营利性主体从营利性营业行为的基本法律,其内容与营利性主体的设立和变更相关,或是与主体从事的各类营利性营业行为有关。无论是其商业登记制度、商业帐簿制度、商业财产制度、商业名称制度,还是有关买卖、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则,无一不要考虑商事活动的营利牲和经营性。从这个意义上说,商法上有关维护社会交易安全之宗旨,商法上诚实信用和公平交易原则、商法维护交易迅捷之规定,实质上均是商法营利性特征的反映;而商法规则中有关利率、结算、税收、商公示原则、商外观主义乃至商法规则的弹性特征均从不同角度反映了商法强调营利目的,强调经济效益的价值取向。
其次,商法具有较强的技术性。商法以经济上实用为依归,它以独特的形式反映了商品经济的内在规律,其内容中包含有大量的技术性规范,而与民法中偏重于伦理性规范的特点迥然不同。例如票据法中关于票据之文义性、要式性、无固性的规定,关于发票行为、背书行为、承兑行为、参加承兑、票据抗辩、追索权之行使等规则均为技术性规范而含蕴立法宗旨于其中;保险法中有关保险费用、保险金额、保险标的和诸多行为规则亦广泛涉及数学及统计学上的原理,具有社会性和客观性;海商法中关于船舶、拖带、船舶碰撞、共同海损、理算规则等也涉及大量的技术性规范内容;此外,公司法中关于股东会议程序、股份、公司会计、债券等规则亦均具有技术性之性质。商法的技术性特征不仅体现于其规范的内容,而且表现于其不同部分规则之间的协调,离开了大量的技术性规范的间接调整作用,商法的具体立法目的就难以实现。
再次,商法具有公法性。公法与私法是传统民商法理论对于法的体系的一种分类。通说认为:“公法乃规定国家或公共团体相互间、或国家或公共团体与人民间关于公的生活关关系之法律;私法则系规定人民或人民与国家或公共团体间关干私的生活关系之法律。”最后,商法具有国际性。商法早在其古典时期即已表现出国际化特征,形成于中世纪的商人习惯法,特别是海事习惯法实际上已普遍被欧陆各国的商人所接受并适用于其商事活动,当时的商人团体甚至视商法为“国际法或自然法之一部分”。
3 商法独立性的根源
在社会生产力的发展过程中,人类历史有两次大分工。首先是农业从社会生产部门中分离出来,随后,手工业进一步从农业中分离出来。此时,自给自足不再是人类的需要,于是以W—W为基本模式的以货易货的原始交换形式诞生了。但是,由于以货易货、牛羊换大米的诸多不便,人们发明了货币。金银天然不是货币,但货币天然是金银,金银后来又进一步发展成为纸币。于是,以货币为媒介的简单商品交换形式W—G —W出现了,但这时的商品交换还停留在生产者与消费者之间的直接交换阶段,商业还没有成为独立的行业,商事关系还没有成为独立的社会关系,商人也没有成为独立的社会利益集团。随着社会生产力和商品经济的进一步发展,以G —W— G’为模式的发达商品流通阶段终于应运而生。在这里,人们买卖商品并不是为了消费,而是为了盈利,将货币由G变成G’。在这种情况下从事这种盈利事业的人变成了商人,在他们的推动下,商业作为一种专门化、职能化、规模化的流通产业同时诞生。
可见,商不是从来就是独立的,它的独立是社会生产和商品经济不断发展的结果。商的独立,于欧洲是14世纪的地中海,于我国大概是唐宋年间。从商业发展的历史轨迹可以看出,人类生产力的发展,促进了社会分工,“哪里有分工,哪里就有商品生产;哪里有商品生产,哪里就有交换;哪里有交换,哪里就有市场;哪里有市场,哪里就有竞争;哪里有这些条件,哪里就有独立的商业,而哪里有独立的商业,哪里就有独立的商法”。
4 决定商法独立性的因素
商法的独立性虽然在我国是近几年来的事情,但是,这并不意味着商法的独立性是人们主观意志的产物,商法的独立性是商法旺盛生命力的反映,是商法肩负崇高历史使命的体现,也是商法所具有的重大特性的必然要求,是社会发展的必然结果。具体说来,商法的独立性是由这些因素决定的:其一,商法的本质决定了商法的独立性。商法是市场经济的法律,是有关商事活动方面的法律,它是那些直接从事商事交易活动的人所创设的法律。商法典实际上仅仅是对商人所创设的法律规范的确认而已。只要市场经济在不断发展,只要商人的商事交易在不断进行,则商法的发展即有足够的动力。其二,商事法的地位的独立性是其旺盛的生命力所决定的。虽然在罗马法时代,罗马法学家并不认可商事法的存在,但是,在中世纪,随着商事运动的发展和大量商事组织的设立,人们在商事习惯的基础上建立起商事法,之后,商事法以不可阻挡的趋势获得了社会的广泛认同和立法者的重视,并因此而成为民法之外与民法并驾齐驱的两大私法部门之一。其三,商事法有自己的调整领域。商事法调整商人在从事商事活动过程中所建立的商事法律关系,而此种法律关系具有不同于民事法律关系的特点,因此,商事法并不能为民法所吸收。最后,商事法具有不同于民法的特性,民法的规范偏重于社会伦理性,很强烈地反映着一国民族文化(甚至宗教)的特征,带有很强的地域性和民族性。而商事法规范偏重于信用、效率、交易安全和便捷,反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求,具有很强的通用性、国际性和创新性。商法的独立性并不意味着商法同其它法律部门没有密切的联系。商法同民法和经济法既有联系,亦有区别,但无论此种联系有多大,商法均不丧失其独立性。
5 商法独立性与我国商法典的制定
如前所述,商法独立性问题既包括实质意义商法的独立,又包括形式意义商法的独立。实质意义商法的独立,也就是商法基础理论体系的建立和完善,形式意义商法的独立,即商法典或商事通则的制定。20世纪80年代以来,我国全国人大常委会陆续制定了《海商法》、《公司法》、《票据法》、《合伙企业法》、《保险法》、《商业银行法》、《证券法》、《独资企业法》等,与此同时,信托法等一系列重要的商事法律、法规也在抓紧制定之中。因此,不管承认不承认我国商法典存在的必要性,现实生活中,大批的商事法规以单行法的形式存在着,问题在于什么时候对这些法规进行整理,制定商法典或商法通则,或者进行法律汇编,也就是商事立法时机的选择问题。
我们认为,我国制定商法典或商法通则的时机还不成熟,其原因如下:一是我国民法典还处于起草阶段,民法典的制定体例在很大程度上影响到商法典制定的体例和制定的必要性;二是商法的基础理论研究还相对薄弱,相对滞后,还有待于进一步加强;三是我国市场经济还不完善,新的理论问题层出不穷,适应商法来源于商事惯例和商业实践的需要,可以制定单行法,在适当的时候再进行汇编或制定商法典。
传统商法在体系上主要包括商主体法和商身份法两大内容。20世纪下半叶,现代商法在体系上己经打破了这一两分法格局,呈现出多样化倾向。如商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法同时并存的全新的商法体系的形成。另外,法学界也有主张采取总则与分则共存的格局。有关商法总则的立法,理论界认为有两种模式可循。一是在民法典中规定商法总则,完全实行民商合一,意大利和俄罗斯民法典采用此模式。它们把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利归纳到民法典相应各篇中。二是在民法典之外另立一部商事通则,依照当初民法通则的模式,将商事活动的原则、商事权利、商事主体、商业帐簿、商事行为、商事代理加以规定。依照前面我们对商法独立性问题的讨论,第二种模式是符合我国现实国情的。它一方面可以对商事交易活动进行原则性、总揽性规定;另一方面,又可以加大立法的灵活性,为今后各商事单行法的制定提供广阔的空间。
基于以上考虑,我国商法典或商事通则应包括以下五编:第一编为总则,主要规定商法的适用范围、商法的基本原则;第二编为商主体,主要规定商个人、商法人、商合伙的性质及活动规则;第三编为有关商业名称(商号)、商业帐簿、商业登记的规定;第四编为商行为,主要规定商行为的类型、性质、行为主体、各类具体商行为以及商事代理行为;第五编为商事责任,规定对商事违法行为的制裁措施。中国商法体系的建立,代表了21世纪商法的发展趋势。同样,21世纪的中国商法典也必定像19世纪《法国商法典》、20世纪《德国商法典》一样,开创世界商法发展的新纪元。
6 结语
通过以上的分析,我们可以得出这样的结论:随着社会主义市场经济体制的建立和完善,同时随着国际经济一体化进程的加快,我们需要商法,我们需要对商法的理论体系进行完善,从而使市场经济法律体系更加制度化、系统化。因此,正如沈宗灵教授所言:商法有自己的经济基础,有独立的调整对象,有独立的调整原则,有独立的理论指导,(下转第117页)(上接第106页)有现实的立法事实,有独立完整的体系,理应成为独立法域。而且,商法日益具有国际性,为了有利于国际贸易,应保持一定独立性;商业活动要求一定速度,不同于一般民事活动。商事关系变化较快较多,为了便于修改也应保持独立。以上仅仅是理论上的探讨,还有待于社会实践的检验和进一步的完善。有关商法基础理论问题,还有许多方面有待于深入研究。比如,如何进一步深化和创新我国商法的理论和学说,如何锤炼商法的基本范畴,如何使商法既要与国际接轨,又要保持中国特色,如何塑造我国商事普通法的框架,仍是摆在我们面前的重要课题。笔者相信,随着商法体系的完善,中国商法必然在促进中国政治民主化、经济市场化、管理制度化、国家法制化的进程中,发挥重要作用。
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