【摘 要】上海自贸区2013版负面清单运行半年有余，对国内外积极效应显著。而其内涵亦随着实践推进而不断变化，故重新定位其地位，审视其意义，细化扩大服务业开放、提升政府管理透明度、兼顾产业保护与国家安全之清单修订三原则，同时探索建立配套的负面清单管理协调机制、事中事后监管体系，以期为2014版负面清单修订提供有效的建议。
【关键词】负面清单；开放度；透明度；产业保护；监管
一、“负面清单”含义与意义
“负面清单”正式法律术语为“不符措施清单”（NonConformityMeasures），是美国自20世纪90年代以来与其他国家缔结双边投资保护协定（BIT）以及自由贸易协定（FTA）时普遍采用的一种协定条款，最早可追溯到1994年美国、加拿大和墨西哥缔结的《北美自由贸易协定》（NAFTA），现在由美国主导的TPP以及TTIP谈判中均采用“不符措施清单”。以美国BIT2012年范本为例，它通过国民待遇、最惠国待遇、履行要求和高管层及董事会四个条款规定了缔约双方在投资领域应遵循的法律原则。
2013年9月公布的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（下称《负面清单》）作为自贸区外商投资管理制度创新的核心，已运行逾半年。在国际层面上形成了良好的反响，推动了中美BIT谈判的进程，加快了中国加入TPP的步伐；在国内层面上，形成了极大的可复制可推广经验，并且其内涵和范围均有扩大之意，上至国务院各部门积极晒出权力清单，下至北京、浙江、广东、湖北、深圳、江苏等各省市地区推出或正在形成各自因地制宜的负面清单，狭义层面上清单仍为外资准入管理制度，仅其调整的对象进一步推广到内资企业，广义层面上“清单”已成为政府职能转变，市场自由度提升，前者“权力”变为保障后者“权利”的改革“符号”，投资、审批、监管、风险防控等概念均可被囊括其中。然而自贸区负面清单作为全国外商投资管理体制和管理模式的初始点，仍需从其本位进一步优化，进一步厘清其现存的问题，在2014修订版中有所改进，以更好地发挥其示范和带动作用。
二、“负面清单”运行现状
1.负面清单修订三原则
2014版负面清单目前正由上海市商务委、上海市发改委、自贸试验区管委会等单位研究修订，遵循三原则：一是着眼于开放性经济建设，率先推动自贸试验区服务业领域开放；二是参照国际通行规则，通过负面清单修订，提升政府管理的透明度和开放度；三是充分考虑自贸试验区现有产业基础和未来经济定位。
（1）服务业领域进一步开放
2013年自贸区提出了六大领域23项服务业改革措施，目前除有限牌照银行一项以外，其余22项已经落地。外资金融机构设立外资银行、外资游戏游艺设备生产销售、外资工程设计、融资租赁兼营商业保理已有一批项目落地。教育培训、医疗服务、投资管理、增值电信、旅行社等领域也已形成一批项目储备。新版清单编制同时，区内服务业开放也将进一步拓展。区内亦将探索对育幼养老、建筑设计、会计审计、商贸物流、电子商务、检测检验认证、影视出版等服务业领域提出新的扩大开放举措，对海洋工程装备、航空航天制造、新能源等新兴制造业领域提出外资准入的开放措施。
在国际层面上，对接TPP、TTIP和推进BIT，落实2014《中国投资环境的机遇与挑战（中国美国商会）》相关要求。在国家层面上，按照《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》要求进行调整。在地区层面上，参考《沪发深化投资体制改革意见力促六大领域开放意见》。扩大在金融、航运、商贸、专业、文化和社会等服务领域的开放，暂停或取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制，进一步提高投资便利化。加快完善特许经营管理制度，清理和消除各类隐性壁垒。进一步明确实施特许经营行业领域，推进公共资源市场化配置。
（2）政府管理透明度进一步提升
当前，自贸区已形成以备案为主的外资准入管理模式，政府管理政策透明度有所提高，企业设立效率也大大提升。最新数据表明，区内外商投资93.5%都是在清单外，按照备案制方式设立；企业设立时间平均已缩短到5日。但清单内仍有20多条没有写明限制措施。
在国际层面上，应当以负面清单和准入前国民待遇为抓手改革外资管理体制。在国家层面上，可根据《2014年政府信息公开工作要点》进一步统筹推进政府信息公开。在上海层面上，应参考《关于本市进一步深化投资体制改革的实施意见》系统性、全流程改革企业投资管理，进一步落实企业投资自主权，同时合理界定政府投资范围，规范政府投资行为，制订出台自贸试验区2014年版负面清单。对外商投资项目区别不同情况，实行核准制或备案制。在自贸区层面上，我国政府应当从海外投资者角度对经济进行解读。尽快出具详尽的“解释”，相关的法律、法规应更加“透明”，不仅单纯地公布，还要在执行程序、标准、运行规则上有更详细的解释。
（3）兼顾市场开放与产业保护
在国家层面，开放市场应兼顾保护国内重大产业利益。有些行业，如金融领域，对经济运行有系统性影响，但国内产业发展水平与国际同行相比存在很大差距，一旦开放不慎极易受到国际风险冲击；有些行业，如基础电信，对维护国家安全有重要意义，决定开放时应十分谨慎；有些行业，如战略性新兴产业，尚处于成长期，但未来发展潜力巨大，对经济社会具有全局带动和重大引领作用，应当适度保护扶持。因此，在制定和完善负面清单时，必须注意保护国内重大产业安全与利益。
就自贸区而言，要充分考虑区内现有产业基础和未来经济定位，即“清单”的边界。清单需要为未来可能出现的新兴行业与新兴业态预留空间。未来负面清单需要明确保留对新兴行业与新兴业态制定不符措施的权力，以视情对其加以限制或扶持。
2.负面清单管理协调机制的建立
除了修订自贸试验区新版负面清单，自贸区正在配套建立负面清单管理和协调机制，施行面向外资企业的定期报告制度，优化负面清单表述方式使广大外资企业准确掌握自贸试验区内新的发展机遇。进一步优化外商投资环境，清单外，备案制，清单内，施行“告知承诺+格式化审批”准入管理方式。
然而日益增多的外国投资者进入自贸区投资设厂，可能面临事前审核程序减少带来的经济安全风险。未来“负面清单”内容将不断减少，外资准入第一步已逐步落实，而第二步，应当有效禁止或限制外资进入有关我国国家安全、国计民生或者公共利益的关键部门和产业，以保护我国产业和国家安全。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第30条授权管委会建立安全审査相关机制，在终结外资审批制的同时建立起良性的国家安全审查制度。此外，还应加大力度落实“跨部委的外商投资常设性国家安全审查机构”，这一机构，应与美国外国投资委员会（CFIUS）职能对等，根据国家军事、经济安全等方面的细则就投资项目进行审查，审查委员会的常设机构应涉及尽量多的部门，抽调各部门人员增设常设机构。
3.事中事后监管体系的建立
负面清单修订同时亦在同步建立新的监管制度。目前已推出六个方面的监管办法，包括安全审查制度、反垄断审查机制、社会信用体系、企业年报公示和经营异常名录制度、信息共享和综合执法制度、社会力量监管制度。其中，前二者已经建立，而社会信用体系建设，以及未来政府部门信息共享，加之市场参与监督机制，都有待落成。在上述过程监管制度中，尤其重要的是社会监督体制的建立和推广。例如，上海从3年前就已启动企业和个人的信用服务平台建设，以工商法人库、公安入口库为基础，嫁接各职能部门信息后，拟对政府全面公开，对社会部分公开，对个人所授权的主体公开。公开带来的压力倒逼企业、个人重视自己的信用，这显示出社会监督或比政府监督更有效。
监管对象有二。一为投资者，要求建立综合执法体系、部门监管信息共享机制。上海浦东新区已落实。2013年12月底，浦东在上海率先进行“三合一”综合执法试点，将工商局、质监局、食药监局整合为一个市场监管局，以此为契机探索加强事后、事中监管，构建覆盖生产、流通、消费全过程的监管体系。“三合一”改革后，内设机构精简41.4%，基层一线干部比例达到了80%，“大盖帽”减少，效率提高。一为监管者，就是监管监管人的监管行为——监管依据是否合理、成本和社会收益是否匹配，事中事后监管如何防范监管不当与过度，如引入监管评估。区内应参照国际经验设立一个专门机构来操作。
参考文献：
[1]中美双边投资保护协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）。于2008年6月18日在第四次中美战略经济对话（SED）中正式启动。
[2]北美自由贸易协定（North American Free Trade Agreement，NAFTA） 。由美加墨三方于1992年8月12日签订、1994年1月1日起生效和实施。
[3]跨太平洋伙伴关系协议（Trans -Pacific Partnership Agreement，TPP）。由新西兰、新加坡、智利和文莱四国发起，从2002年开始酝酿的一组多边关系的自由贸易协定。
[4]跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定（Transatlantic Trade and Investment Partnership，TTIP）。于2013年6月由美欧正式宣布启动谈判。
[5]参见陈治东：《负面清单的优化方向》，载《国际金融报》2014年2月24日。
[6]中美投资协定谈判，自2008年启动，对于进一步推进双方投资领域开放、保护和促进双向投资、推动中美经贸关系健康发展具有重大意义。2014年6月9日，第13轮中美投资协定谈判在中国北京举行。
[7]以上服务业领域进一步开放的现状，参见胥会云、陈芃：《上海自贸区2014版负面清单争取缩减40%》，载《第一财经日报》2014年3月24日。
[8]此文件按照产业分类针对《外商投资产业指导目录》（以下简称《指导目录》）提出了修改建议，而后者又为2013版负面清单的修订基础，故可参照适用前者进行修订。
[9]《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，国务院公报2013年12月21日。
[10]《沪发深化投资体制改革意见力促六大领域开放意见》，上海市人民政府2014年2月22日印发。
[11]参见王子约：《自贸区新版负面清单或两月内推出》，载《第一财经日报》2014年4月14日。
[12]《2014年政府信息公开工作要点》，国务院办公厅 2014年3月17日公布。
[13]《关于本市进一步深化投资体制改革的实施意见》，上海市人民政府2014年2月22日印发。
[14]参见龚柏华：《自贸区负面清单的国家意义》，载《上海证券报》2014年6月25日。
[15]《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，2013年9月29日上海市人民政府令第7号公布。
[16]以上数据统计见《韩正调研工商质监食药监综合执法试点情况浦东三合一可推广》，引自中国上海http：///shanghai/ node2314/node2315/node4411/u21ai854605.html，2014年3月20日。
作者简介：
梁莺（1993—），女，浙江杭州人，浙江工业大学法学院2011级本科生。