[摘 要]因果关系的判断是刑法理论历来难解问题之一，引起了相当长时间的争论与思考。在此领域，两大法系的研究存在共通之处，即多数学者认为因果关系的判断应包括事实层面及法律层面两方面的判断，而法律层面的判断标准是主要争议之所在。然而一方面将因果关系仅定位于联结行为与结果的纽带，另一方面又不可避免的在因果关系的确定过程中掺入归责的判断，使其承担不能承受之重，造成理论与现实的脱节。客观归责理论能够在因果关系归因基础上进一步发挥归责功能，厘清了二者的定位与进阶，是解决因果关系问题的理想标准，同时为构成要件判断重心的转变，尤其是重新架构过失不法提供契机。
[关键词]因果关系；英美法系；大陆法系；客观归责论
因果关系的判断是刑法理论中一个重要且复杂的问题，在科学技术欠发达的时代，通常以时限的长短来确定危害结果是否可归责于行为人，如唐朝的“保辜”制度与英美普通法中著名的“一年零一天”规则，而今，刑法学者进行了大量的理论研究与探索，在此领域呈现学说林立，百家争鸣之态势。关于刑法因果关系的判断，两大法系目前已达致之共识为刑法因果关系不同于哲学中的因果关系，需进行事实层面（cause in fact）与法律层面(cause in law)的双重判断，事实层面以坚持条件说标准为必要。现在法律思潮的趋势，是在因果关系的层次上割断与责任的联系，①因此不如直接引入客观归责理论，从而因果关系发挥归因功能，客观归责理论发挥归责功能，以避免因果关系理论承担不能承受之重。
一、因果关系相关学说综述及比较
关于因果关系判断标准理论层面的构建，基于不同的审判方式及审判实践，英美刑法与大陆刑法差异明显。不过，虽然两大法系对刑法因果关系的研究进路或有差别，然而已在以下几点达致共识：1.因果关系同时具有事实性与法律性，需要进行双重判断，而事实层面的判断基本上赞成以条件说为依据。2.对条件说的补充修正以及法律层面的判断，均旨在限制因果关系的范围。3.因果关系不应因行为人的主观认识而发生变化，即使认为因果关系的判断有涉主观因素，也是就法官在因果关系判断过程中存在价值衡量而言，而此点亦无法改变因果关系的客观属性本质。首先就事实因果关系的判断展开探讨。
（一）事实因果关系
对因果关系事实层面的判断，英美法系与大陆法系分别坚持“but-for”标准与条件说立场，二者实质相同，具体展开均可表述为“如果无A（B，C…）则无Z，那么A(B，C…)为Z发生的条件（事实原因）”。
条件说的优势在于，能够防止行为人利用制造条件的方式实施犯罪，以逃避刑罚，同时，单纯依据条件说进行因果关系的判断，可以使因果关系与责任问题泾渭分明。因此，条件说曾经在长达一个多世纪的时间里，被德国审判实践所采用。然而，若将条件说判断与归责等同，则存在以下问题：1.忽视了因果关系的判断是归责的客观基础，而非完全的事实判断，将导致刑事责任扩大化。最常举的例子是，杀人犯的母亲因为生下杀人犯，因而需要对被害人的死亡承担责任，这显然是十分荒谬的。2.条件说认为全条件等价值，难以区分对结果发生造成不同影响的诸条件在归责中的作用。3.将条件说判断结果与责任等同，因而只要造成结果就必须承担刑事责任，这显然是客观归罪的表现。因而，将依靠条件说确立的存在因果关系的行为范围，与归责范围相区别，以进一步限制刑罚范围，成为必然。多数因果关系论者通过法律层面因果关系的判断来实现这一目的。
（二）英美与大陆法系关于法律因果关系判断标准的学说
刑法上因果关系不单涉及事实的判断，政策因素等也要被纳入考量范围。确立法律层面因果关系的判断标准，目的在于进一步限制事实层面确立的因果关系的范围，要求行为与损害结果之间的联系达到足够紧密的程度。
英美刑法因果关系研究给人的整体感受是较为宏观，试图确定最大程度影响因果关系判断的因素，不拘泥于标准的精细化。尽管把因果关系看作是交由陪审团解决的事实问题，但受哲学的影响较少，侧重于具体案件具体判断。这种研究范式当然也与英美刑法遵循先例，注重判决归纳的传统密不可分。
相当因果关系说是大陆法系判断法律因果关系的通说，内部存在着主观说、客观说、折中说之分。在日本，相当因果关系说中的折中说曾占支配地位，但因为其与因果关系客观性相矛盾，故客观说逐步取代折中说而成为支配学说。相当因果关系能够从大量的条件中筛选出一部分原因，然而由于其本身的不确定性，仍有相当大的灰色区域难以确定。在相当因果关系说内部，折中说最具有合理性，然而其在因果关系的判断中掺入罪过层面因素，使得因果关系的判断受到行为人主观认识的影响。同时，正如Honig所言，相当理论并非因果理论，而是归责理论，相同的因果关系，却在目的论上受到不同的评价，就是目的论上的客观归责问题。②在德国，更多的学者认为相当因果关系理论是一种归责理论，而相当说论者却栖息于因果关系领域不可自拔。③不过，相当因果关系说无法充分发挥归责论的作用，它只能排除不寻常的因果历程的归责，在风险降低的因果流程等情况下，相当因果关系说就不能提供圆满的回答。④
二、客观归责理论的基本内容
产生于德国的客观归责理论，是由Claus Roxin教授所确立，将“对于客观构成要件之归责”区分为，作为事实基础的“因果关系论”与“对于客观构成要件的其他归责”，事实层面的因果关系论仍旧依据“条件说”解决。客观归责理论的适用范围，依Roxin的看法，主要适用在过失犯，因为上述的规则都是排除规则，而故意犯罪的定型化程度较高，构成要件承担了主要的归责功能，因而少有客观归责理论的适用余地。当然，这并非完全没有例外，危险升高原则和制造被容许的风险理论，都有机会在故意犯中适用。⑤其基本内涵如下：
（一）制造法所不容许的风险
此处“法所不容许的风险”，首先指法所重视的范围内的风险，从而排除了来自自然界的风险和非人为的风险纳入考虑范围的可能。例如，怂恿他人去乘坐飞机，飞机恰好失事致他人死亡等行为。有相当因果论者认为，客观归责理论将实行行为概念形式化，存在不合理之处。在客观归责理论看来，危险性极低的身体举动，也是实行行为，只是对这种行为所导致的结果不归责而已。以上情况，如果根据条件说，从不存在实行行为这一意义上，即可排除归责。因而，客观归责理论有使刑法问题人为复杂化的嫌疑。⑥然而，首先，对实行行为作实质评价，不是仅仅从存在论的意义上，还要从规范的、论理的意义上进行理解，能否将这种实行行为的判断，放在仅涉及事实因果关系的条件说理论中，是存在疑问的。如前所述，危害行为是确认因果关系存在之后所得出的结论，而非作为因果关系评价的前提。在条件说阶段排除实行行为，是一种本末倒置。况且，客观归责论并非是对条件说的推翻，相反，其本就建立在条件说进行事实判断的基础上。反而，在降低风险的场合，如为避免石块砸中被害人头部而用手一挡，最终砸伤被害人胳膊的场合，依照相当因果关系理论，用手去挡的行为与砸伤结果具有相当性，只能在主观层面使行为人免责。而依据客观归责理论，行为人没有制造法所不容许的风险，便可排除其责任的承担，从这一意义上说，反而相当因果关系论有使问题复杂化的嫌疑。
其次，所制造的风险必须是法所不容许的风险。为了界定法所不容许的风险，可从其反面，被容许的风险进行说明。所谓被容许的风险，是对伴随于社会生活，不可避免存在的风险行为，根据其社会的有用性，在法益侵害的结果发生了的场合，于一定范围内也容许的一种见解。⑦例如，现代交通工具的运行无疑会具有一定程度的风险，然而，基于其给日常生活带来的快捷便利，这样的风险被认为在可容忍的限度内。
（二）实现不被容许的风险
指结果的发生是由行为人制造风险的行为本身所导致的，才可认为结果对于行为人而言具有可归责性。否则，如果结果并非行为制造风险之实现，即使行为与结果之间具有因果关系，也不可进行归责。
实现不法风险之判定有以下几点值得注意：
1.未实现风险
若危害结果的出现，并非由行为制造的风险所引起，则意味着行为风险未实现，不可将结果归责于行为人。如甲将乙打伤，乙在被送往医院的途中遇交通事故死亡，则不可将乙的死亡后果归责于甲，排除归责的理由在于，此类风险属于一般人在日常生活中应当自行承担的风险。而乙在住院期间，因医院发生火灾而死亡的情形，与此类似。有学者将上述情形的判断概括为因果关系的重大偏异，判断的核心是结果与行为之间是否具有常态关联，其实，如果结果的发生与行为之间没有常态关联，则意味着行为制造的风险没有实现，最终仍要回归到行为风险是否实现之判断。当然，这里的因果关系是否有重大偏离与条件说的补充原则——介入因素与因果关系的中断，以及相当因果关系说中的相当性的判断旨趣相同。
如果一个未遂的行为提升了紧接着发生的因果关系流程中结果发生的风险，所发生的结果是行为人有意实现的结果，这样的因果关系偏离就无需受到重视，从而可以将最终发生的结果归责于行为人。例如，甲把不会游泳的乙从高桥上推下，企图使乙淹死，但是乙在落下的过程中撞在桥墩上，脖颈折断而死亡。因为这种脖颈折断的风险，从一开始就与从桥上摔下联系在一起，所以，尽管存在因果关系的偏离，甲的行为也成立既遂的杀人罪。以往的理论，通常以威伯的对整个事件有概括的故意来解决，然而故意是在因果关系判断之后主观层面的问题，必须以构成要件该当为前提，故客观归责构成是无法绕开的判断。
2.结果是否在规范目的的保护范围内
结果在规范目的的保护范围内是指，结果是行为人所违背的行为规范所拒斥的风险的实现，否则，纵使行为人的行为导致了结果的发生，也不可将结果归责于行为人。Roxin区分谨慎规范的保护目的与行为构成的保护目的，他指出:不允许性风险的实现，永远是与限制许可风险的谨慎规范的保护目的有关的，而不是与刑法的行为构成的保护目的有关。⑧因而，这里的规范保护目的中的“规范”，指的不是行为人的行为所可能构成的某一特定犯罪的犯罪规定，而是其他的行政法规定或刑法的犯罪规定。对这样的规范目的关系概念，有学者提出的疑虑是，这里的规范目的与本案犯罪构成要件的目的思考有什么关系？二者似乎在逻辑上毫不相干。⑨
其实，在笔者看来，这里的规范目的的衡量只是一个先行判断，如果较低层次的规范目的都不违反，更达不到触犯刑法的程度，从而不必纳入刑法的考量范围。例如，行为人未带驾照驾车上路，一行人违规横穿马路，行为人躲闪不及致使被害人死亡。《道路交通安全法》中关于行为人应携带驾驶执照的规定，乃出于管理上的便利，而非旨在保护行人。故被害人死亡的结果并不在《道路交通安全法》携带驾照规范的保护范围内，在这种情况下，不可对行为人进行归责。常举的例子还有，两辆没有照明的脚踏车一前一后行走于黑暗中，前面的脚踏车因视线不明而与来车相撞。如果后面的脚踏车遵循开灯行驶的规定，则结果不致发生，如果按照这样的逻辑，可以将事故结果归因于后车行为人的行为。然而，法律规定脚踏车照明的原因在于，避免本车与其他车之间发生事故，而非为他人的脚踏车提供照明，故防止他车之间的相撞并不在本规范的保护目的范围内，不可对行为人进行归责。
（三）构成要件的效力范围
结果落在避免危险的构成要件效力范围之内，才可归责，具体来说就是检验系争结果是否属于他人负责及自我负责的领域。
1.他人专属负责领域
如果结果的防止属于他人专属负责的领域，则形成构成要件效力范围之界限，由他人单独负责而对行为人不可归责。运用的典型案例是对抗危险的专门职业活动，排除归责的理由在于特定职业的从业者，一方面，监督与排除特定危险是其职责所在，另一方面，在其权限范围内，基于特定的专业知识，其掌管、排除与监控危险要以不受他人干涉的方式进行。例如，警察在追捕嫌犯的过程中发生事故而丧命，行为人蓄意纵火，消防员因救火而丧生，以及母亲对幼童疏于照顾致其落水，救生员因救人而死亡。依传统的因果关系判断规则，在这些事例中，行为人的行为与结果出现是否具有相当性，因果关系的发展是否异常，行为人是否可预见，似乎都难以给出圆满的答案。而根据客观归责理论中的他人专属负责领域原则，在这些情况下，警察、消防员以及救生员毫无疑问地应当自负其责。与此原则相关的还有医疗过失的情形。
2.被害人自我负责的范围
包括参与他人自危以及同意他人的危害。其基本的出发点在于，每个人原则上仅需对自己的行为负责，借此在客观归责层次上明确区别不同的负责领域并限缩归责的范围。
参与他人自危：根据德国法，参与故意的自杀行为或者故意的自伤行为，原则上是不可罚的，对一个故意的自我危险的共同作用当然也就不可罚。据此，A提供海洛因给B，B在注射海洛因的过程中因过量而死亡；甲怂恿乙穿过结冰的湖面，乙事先对冰面可能碎裂有所认识仍决意实施，最终掉入冰窟死亡。按照上述原则，A与甲均不需对被害人的死亡负责。然而，若被害人对自我决定的后果并不清楚，则行为人应受归责。
同意他人的危害：指并不是故意给自己造成危险，而是在认识到有风险发生可能的情形下，让他人给自己造成危险。Roxin举了三个主要的例子:其一,在暴风雨天，要求船夫出航，虽然船夫警告危险状况，仍执意要满足愿望，终因出航翻船而丧命；其二，搭乘他人汽车要求超速行驶，发生车祸，自己受伤；其三，要求搭醉酒驾驶人的便车，搭便车之人因驾驶人醉酒驾车不稳发生车祸而亡。另外，明知有感染艾滋病的危险仍为性行为，以及任他人为自己注射毒品皆是。⑩德国通说及实务本倾向于利用被害人承诺原理解决此类问题，然而Roxin教授否认了其合理性，因为被害人虽然对危险的存在有所认识，执意为之乃出于侥幸心理，并不真正存在对结果的承诺。
三、客观归责理论对我国刑法理论的启示意义
（一）限制条件理论确立的条件范围，弥补条件理论的不足
客观归责理论以条件说为前提，并通过一系列的原则进一步进行归责判断，合理限制刑罚范围。然而，这并不是客观归责原则的独家优势，因为所有试图将因果关系的判断划分为两个层面，建立法律因果关系判断标准的理论，其旨趣均在于此。而创建客观归责论的真正意义在于，其克服了以往理论的各种缺陷，具有相对的合理性。这在前述各种学说的述评中已有所提及。例如，当前我国大多数学者主张采纳相当性原则进行法律层面因果关系的判断，然而相当因果关系说解决的是何种程度的因果关系，可以进入刑法的归责视野，因而不再是单纯的因果关系的判断。此外，对于风险升高行为是否归责，相当性理论并不能给出圆满的回答。而当前因果关系标准争议甚多，学说林立的原因盖在于，将因果关系仅定位于行为与结果的联系，却难免掺入归责的判断，从而使因果关系承担不能承受之重。客观归责理论的产生拨开了因果关系研究的迷雾，使得因果关系的本质得以澄清：因果关系是一种事实判断而非价值评价，因果关系应仅限于自然意义上的因果关系。此外，尽管客观归责理论本身并不注重因果关系的研究，但它本身却是解决因果关系的理想标准。{11}
（二）促使构成要件的判断重心由主观向客观转变
我国刑法理论与目的行为论者一致，都将刑法的评价重心放在行为人主观心理的判断上，认为故意犯罪是行为人有意识的操纵因果关系流程，使其趋向实现具体目的的行为。实际上，着眼于变化多端、极不确定且从外部难以推知的主观层面以认定犯罪，是极为可疑的。而客观归责理论关注行为制造的法所不容许的风险，在当构成要件中的实现与刑法规范有密不可分的关系，使得构成要件的重心转移到客观构成要件上。一个例证可以典型反映客观归责论将犯罪重心，转移至构成要件之客观面向，即根据目的理论，过失致死虽然可罚，但并非杀人行为，但客观归责论认为，过失致死乃杀人行为之原型，死亡结果若客观上可归责于行为人，至少已构成过失杀人罪，有杀人故意则成立故意杀人罪。可见，故意仅为在杀人罪已经成立的前提下，区分故意杀人罪或过失杀人罪的要素而已。{12}
（三）重新架构过失不法
传统过失论以欠缺对因果流程或结果发生之预见可能性，否定行为人对结果发生的过失责任，并不精确，因为从自然法则角度出发，所有可能的因果流程都是可预见的。而真正的关键在于，什么是行为人有义务预见的，这可通过客观归责理论解决。此外，传统过失论以注意义务的违反为核心，容易造成认为过失行为的不法，主要存在于不作为的误导，然而过失之本质实在于，积极制造了法所不容许的风险，而非消极没有尽到注意义务。{13}客观归责理论给了过失若干客观化的标准，通过其一连串的下位概念，如风险实现、风险增加与降低、规范保护目的、被害人自我负责与他人专属负责的领域、信赖原则等的检验，而不是从关于行为人的因素，如注意义务、预见可能等角度去考虑能否归责的问题。依据客观归责的检验结果，只要在客观构成要件上可归责，至少必定成立过失。
尽管客观归责理论能够解决种种谜团与困惑，带来诸多观念上的进步与创新，然而，应当认识到，客观归责论本身也不可避免地存在难以自圆其说之处。其最大的问题在于，行为人的主观认知影响客观归责，与客观归责论旨在宣扬的客观不法理论有所冲突。如此一来，客观归责理论强调的，故意与不法的重心完全在客观构成要件的观点，即无法保持一贯，Roxin教授因而必须承认对不容许风险的认识，是客观归责的一个重要因素。{14}同时，客观归责理论内部，其各归责原则相互之间的关系，判断的进阶如何排列，仍显得凌乱，有待梳理。不过，这里提出客观归责论的缺陷并不是一种泄气，相反，恰恰是为了表明，试图建立一种没有任何缺陷的理论设计只能是一种奢望，如果客观归责论果真完美无缺，恐怕其将迅速得到广泛认可，而不会在各国理论中产生如此多的激荡与碰撞。客观归责理论，目前看来，具有相对的合理性，当然应当如何对其进行进一步完善，如何将其与我国的犯罪构成体系接轨，仍有很长的路要走。
[注释]
①参见乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，王世洲主译与校对，中国政法大学出版社，
2004年8月，第80页。
②许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年12月第1版，P.381。
③陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》，2006年第2期，P.76。
④参见于改之，吴玉萍：《刑法中的客观归责理论》，载《法律科学》（西北政法学院学报），2007年第3期，P.67。
⑤参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年11月版，P.401。
⑥周光权：《刑法中的因果关系和客观归责论》，载《江海学刊》，2005年3月，P.123。
⑦参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社, 2002年版。转引自于改之，吴玉萍：《刑法中的客观归责理论》，载《法律科学》（西北政法学院学报），2007年第3期，P.60。
⑧参见[德]Roxin：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，P.256。
⑨参见黄荣坚：《基础刑法学》（上），第三版，中国人民大学出版社，P.231。
⑩参见A.a.O,Rdn P.102.转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年11月版，P.402。
{11}参见于改之，吴玉萍：《刑法中的客观归责理论》，载《法律科学》（西北政法学院学报），2007年第3期，P.65。
{12}参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社，2009年12月第1版，P.135。
{13}参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社，2009年12月第1版，P.136。
{14}参见于改之，吴玉萍：《刑法中的客观归责理论》，载《法律科学》（西北政法学院学报），2007年第3期，P.65。
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[作者简介]刘茜（1987—），女，山东蓬莱人，清华大学2010级刑法学硕士研究生。