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摘要：近年来我国医疗损害纠纷不断呈现上升趋势，然而我国适用解决该类纠纷的法律法规规章之间的衔接却又存在着冲突之处，那么如何破解这一难题，文章在研究医疗损害纠纷的概念、性质后，运用比较法的方法提出：调解是解决医疗损害纠纷的主线，鉴定是解决医疗损害纠纷的关键，保险是解决医疗损害纠纷的根本，互助是解决医疗损害纠纷的条件，仲裁是解决医疗损害纠纷的一个替代性方法，诉讼是解决医疗损害纠纷的最后法律保障，以确保我国医疗损害纠纷法律适用机制的完善。
关键词：医疗损害纠纷；法律适用机制；完善
中图分类号：D922.182.3 文献标识码：A 文章编号：1004-0544(2011)01-0126-04
据中华医院管理学会对全国270家各级医院进行的调查：全国三级甲等医院每年发生的医疗损害纠纷中要求赔偿的有100例左右；二级医院每年发生医疗损害纠纷要求赔偿的有20例左右；三级甲等医院一年一般赔偿100万元左右。全国有73.33％的医院出现过病人及其家属暴力殴打、威胁、辱骂医务人员的情况；76.67％的医院发生过患者及其家属在诊疗结束后拒绝出院，且不交纳住院费用；61.48％的医院发生过病人去世后，病人家属在医院内摆设花圈、烧纸、设置灵堂等。近几年来，这类医疗损害纠纷的数量还在增多，范围还在扩大，患方要求赔偿金额还在增加。据卫生部的统计，在我国，当前各类医疗损害纠纷的年平均增长率为22.9％。医患矛盾日趋尖锐，社会影响越来越大，既与医疗损害纠纷的专业性、技术性、社会性、难度性等特点相关联，又与我国解决医疗纠纷的法律适用机制存在着冲突之处相关联。面对这一社会现实，本文拟从如何完善法律适用机制层面加以研究，以期能够解决这一难题。为此首先要厘清医疗损害纠纷的概念、性质。
一、医疗损害纠纷的概念、性质
(一)医疗损害纠纷的概念
医疗损害纠纷学界目前没有统一概念。刘正华教授认为“医疗损害纠纷通常是指医患双方对医疗后果及其原因认识不一致而发生的医患纠葛，并向卫生行政部门或者行政部门提出追究责任或赔偿损失的纠纷案件。”王才亮教授认为：“医疗损害纠纷即医疗事故，医疗事故争议，是指医患双方就医过程中对患者造成的不良后果、产生的原因以及如何处理这些问题的纠纷，通俗的说法也叫医疗损害纠纷，而卫生行政部门一般称为医疗事故争议。”刘正华、王才亮两教授认为医疗损害纠纷属于医疗事故，对此笔者不能苟同，笔者认为认定医疗损害纠纷应考量如下要素：就广义而言。医疗损害纠纷应包括医疗行政管理部门与医疗机构的纠纷，医疗行政管理部门与患者的纠纷，医疗机构与患者的纠纷，医疗机构医务人员的职务诊疗行为导致患者损害所引起的纠纷。就狭义而言。医疗损害纠纷指由于医疗机构医务人员的职务诊疗行为导致患者损害所引起的纠纷。这里的重点是“诊疗”行为，即“诊断、治疗”所导致的不被就医者接受或认可的行为、方法。医院行政、后勤服务人员在开展工作过程中也可能与患者发生纠纷，但不属于医疗损害纠纷。可见，这一概念所涉及的主体为：医疗机构或该机构的医务人员与患者或患者近亲属。所谓的医疗机构。即“从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、诊所、卫生所(室)以及救助站等。”“还包括各种以营利性为目的股份制、中外合作类型的医疗机构以及城镇个人诊所。”患者则包括到医院就诊和接受护理的各类病人，如果患者投保了医疗保险，保险公司也可成为医疗损害纠纷的主体；客体为医疗机构的医护人员因医疗机构的职务诊疗行为或者与职务诊疗行为有密切相关联的行为所引起的纠纷，非职务行为引起的纠纷不属于医疗损害纠纷的范畴。这里应该明确的是，“医疗纠纷”与“医疗事故”是两个不同的概念，《医疗事故条例》第2条规定：医疗事故是指“医务人员在医疗活动中，违反了卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。因医疗事故产生的纠纷属于医疗损害纠纷的特殊情形。就时间而言，医疗损害纠纷是指医务人员在执行职务诊疗行为的过程中，超出此段时间不发生医疗损害纠纷的可能。就后果而言，医疗损害纠纷是指医疗机构的医务人员的职务诊疗行为导致患者损害事实的存在，如没有损害事实则不构成医疗损害，如医疗收费发生的争议不属于医疗损害纠纷，属于医疗合同条款的争议。就诊疗技术风险判断而言，医务人员的职务诊疗行为导致患者损害事实的存在，这种损害事实是限于当时当地医疗科技水平难以诊疗的，因为我们不能设想偏僻山村的医疗诊所与北京上海一流医院的医疗技术一样，在日本也有这方面的规定，是否是医疗损害通常应从常识常理常态上去判断，如纱布、手术钳掉进患者肚子内等行为显然为医疗人员未充分履行岗位职责造成的，应属于医疗损害；反之应依《侵权责任法》第60条第1、2、3款之规定：“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；限于当时的医疗水平难以诊疗”的，不构成医疗损害纠纷。
根据以上分析，笔者认为医疗损害纠纷概念应界定为：医务人员在执行职务诊疗行为的过程中，基于特定的充分医疗条件，过失给患者造成损害事实，从而引发的与患者或其近亲属之间权利义务的争议。
(二)医疗损害纠纷的性质
医疗损害纠纷的性质众说纷纭，莫衷一是。“英美法系国家将医疗损害纠纷纳入民法范围并用民事侵权法予以调整。在大陆法系国家，特别是东南亚一些国家，大多由卫生行政部门通过行政程序来处理医疗损害纠纷。”目前，瑞士、德国、希腊、法国、日本、比利时以及我国台湾地区认为医疗损害纠纷的性质是患者在医疗机构就诊。与医疗机构形成的以医务人员供给劳务为内容的契约。
我国大陆地区学术界关于医疗损害纠纷如何定性同样存在着“民事法律关系说”，“民事合同关系说”，“行政法律关系说”，“消费行为关系说”，“医事法是一门独立的法律体系”等观点。
笔者认为，在医疗损害纠纷中民事法律关系是其主要特征，特殊情况下兼有行政法律关系的性质。这是因为：
1 医疗损害纠纷的法律关系体现了当事人的地位平等。患者有选择权、知情权、知情同意权、拒绝治疗权、隐私保护权、经济索赔权、医疗监督权等权利，但也有接受诊疗、支付诊疗费用的义务。医疗机构具有平等的民事权利能力和民事行为能力，当患者来诊疗时，医疗机构有着诊疗权(也是义务)、特殊干预权、人格尊严权、收取诊疗费用权、选择诊疗项目自由权。当然，医疗机构没有选择患者的权利，这是因为医疗行为属于特殊的行业行为，在行使权利时是一种相对的权利，其不得侵害公共利益。
2 医疗损害纠纷法律关系体现了一种特殊的合同关系。表现为买卖合同和其它合同的竞合。买卖合同表现为患者购买医疗机构的劳务，包括诊断、处方、手术、护理、检验、康复、美容等劳务，购买医疗机构的药品、医疗器械等
商品，当患者住院时该合同还包括房屋租赁和日常生活用品租用等条款。
3 医疗损害纠纷法律关系有时体现为非合同性的特征。该特征表现为医疗机构的强制诊疗义务和患者的强制就诊义务，如HINI病毒患者，非典患者(SARS)，精神病患者、吸毒者、甲类和乙类传染病患者等必须强制隔离接受治疗。我国《传染病防治法》和《强制戒毒办法》做了明确规定。这种关系体现为行政法上的关系，可从数量、规模和性质上与1、2相比较，其地位是末而不是本。
在厘清了医疗损害纠纷的概念、性质后，有必要对我国医疗损害纠纷的法律适用加以梳理，以便从中发现缺陷并提出可行性的完善方案。
二、建国后我国大陆医疗损害纠纷法律适用的现状
建国后，我国大陆解决医疗损害纠纷的法律适用可分为三个阶段：第一阶段是1950-1959年期间，医疗损害纠纷解决的特点是重法律裁决，轻医学鉴定；第二阶段是1959-1978年期间，医疗损害纠纷解决的特点是重行政干预，轻(无)法院裁决(“文革”期间公检法机关都被砸烂了)，医疗损害纠纷基本上无法解决；第三阶段1978——至今期间，医疗损害纠纷解决的特点是行政干预与法律裁决并举。这一阶段我国大陆颁布了大量系列解决医疗损害纠纷的法律、法规、规章、办法和司法解释，具体情况如下。
1 法律。调整医疗损害纠纷的基本法律有《宪法》、《民法通则》、《侵权责任法》(2010年7月1日施行)、《刑法》、《执业医师法》、《药品管理法》、《职业病防治法》、《消费者权益保护法》等。
2 行政法规和部门规章。《医疗事故处理条例》(后称《条例》)、《医疗机构管理条例》、《传染病防治法实施办法》等法规、规章。
3 司法解释。(1)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释(2001)33号)。(2)《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律适用若干问题的解释》(法释(2003)20号)等司法解释。
然而，这些法律、法规、规章、办法和司法解释在法律适用过程中，它们往往会产生冲突，具体表现在以下几个方面：
(1)在相同案件或类似案件的赔偿标准上的冲突。《条例》与《民法通则》、《侵权责任法》和《人身损害赔偿案件法律适用若干问题解释》的冲突。《条例》在第49条、50条、51条、52条对构成医疗事故的赔偿标准、范围进行了规定。《条例》规定的标准比《民法通则》、《侵权责任法》和《人身损害赔偿案件法律适用若干问题解释》规定得低。在相同或相似的法律实务案件中，出现了适用不同的法律文件会产生不同的法律后果，于是，医疗机构要求适用《条例》的规定，患者或患者的近亲属要求适用民事法律的规定。从结果上看，出现了过错程度较重的医疗损害案件医疗机构赔偿得少，过错程度较轻的医疗损害案件医疗机构反而赔偿得多的“怪”现象，这有失法律公允。
(2)医疗损害事故鉴定的冲突。在法律实务中，我国鉴定存在着医学会医疗事故鉴定委员会和医疗过错司法鉴定委员会。鉴定的重点在于：医疗机构是否存在过错、过错与损害事实之间是否存在因果关系，除此之外还包含有患者的伤残等级等鉴定内容。
但是。医学会的医疗事故鉴定是按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》进行鉴定，采用“合议制”的办法，鉴定人员不愿出庭作证，不能与民诉法接轨，不能满足司法机关的要求，且医学会鉴定机构的人员与医疗机构有着千丝万缕的联系，存在着“老子给儿子”鉴定的现象。而司法鉴定机构种类繁多，人员良莠不齐，实际中存在着向司法裁判权渗透的现象。司法鉴定成了司法机构既做运动员又做裁判员的预演，与法理精神相悖。
(3)证据规则使用的冲突。民诉法证据规则的分配原则一般是“谁主张、谁举证”，2002年4月1日最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害事实之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即“举证责任的倒置”。可是，后来最高人民法院于2003年1月6日公布的司法解释提出：“《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理”。这样，《条例》颁布前与颁布后医疗纠纷举证规则的分配发生冲突。
(4)诉讼时效的冲突。《民法通则》第135-137条规定一般诉讼时效为2年，短期诉讼时效为1年，长期诉讼时效为20年。在医疗损害纠纷中的诉讼时效会因患者提起的案由不同而不同：医疗损害纠纷提起侵权之诉的诉讼时效为1年，医疗劳务合同引发纠纷提起的诉讼时效为2年，起算点以当事人知道或应当知道时计算，最长的诉讼时效为不超出20年。
(5)医务人员法律地位的冲突。当医务人员施行与患者平等的法律行为时为民事行为，属民法规范调整；当医务人员施行与患者不对等的法律行为(比如对患者施行强制戒毒、传染病治疗、紧急抢救等)时为行政行为。这样发生了医务人员法律地位的冲突。
这些法律适用冲突表明我国医疗损害法律适用体系的不严谨、不周密乃至混乱，这就必然导致患者、医疗机构和司法机关在面对解决医疗损害纠纷时难以调和。为此，我们必须完善相关法律体系。
然而，由于医疗损害纠纷可能涉及到千家万户、甚至可能涉及到每一个个体。像螃蟹的脚伸向了社会的各个层面，仅仅靠法律体系的完善是不能有效解决医疗损害纠纷的，我们必需建构一套综合性的法律适用机制来解决医疗损害纠纷。笔者认为这套机制的方案可由一部基本法数部单行法和五个委员会构成，即《医疗损害责任法》等部门法和医疗损害调解委员会、医疗损害鉴定委员会、医疗损害保险委员会、医疗损害仲裁委员会、医疗损害互助性委员会。
三、我国医疗损害纠纷法律适用机制之完善
1 全国人大制定颁布《医疗损害责任法》是解决医疗损害纠纷的最后法律保障。根据《立法法》第8条规定，涉及到人身权益的法律规范只能由全国人大立法，当下是以《民法通则》为基本法，以《侵权责任法》(2010年7月1日执行)为部门法，以司法解释及行政法规为单行法，当行政法规与《民法通则》《侵权责任法》相冲突时适用《民法通则》《侵权责任法》的规定。在此基础上，最高人民法院尽快公布与《侵权责任法》相配套的司法解释，将《侵权责任法》施行细化，必要时由国务院废止《条例》的施行，由全国人大颁布《医疗损害责任法》，主要内容为制定的目的、原则、医疗损害的概念、主体(权利、义务)、客体、构成要件、诉讼时效、举证责任、损害等级、赔偿标准(最高限制标准)等，是解决医疗损害纠纷的基本法。
2 成立医疗损害纠纷调解委员会是解决医疗损害纠纷的主线。调解是在事实清楚、自愿、合法的前提下解决民事纠纷的一种方法，被誉为“东方之花”。分为诉讼内的司法调解和诉讼外(人民调解、行政调解和仲裁调解)的调解，诉讼内的调解是在法官的主持下进行的，诉讼外的调
解是在第三方的主持下进行的，调解委员会的委员由法律专家、医学专家等人员组成。与我国有着相同文化传统的韩国将调解前置于诉讼，70％的医疗损害纠纷是靠调解解决的，与我国有着异域文化传统的美国，85％的医疗损害纠纷也是靠调解解决的。据中华医学会报道，北京、上海已成立了医疗损害纠纷调解委员会，调解结案率达到了80％。国内外实践均证明，调解是解决医疗损害纠纷的一个有效方法。应作为解决医疗损害纠纷的基本原则贯穿于始终。
3 成立医疗损害鉴定委员会是解决医疗损害纠纷的关键。以事实为依据，以法律为准绳，是我国大陆法律适用之主旨。该委员会既不属于医疗司法鉴定委员会，也不属于医疗行政鉴定委员会，独立于司法机关、医疗机构之外，分为国家、省、市、县四级，该委员会由医学专家、法律专家和法医学理论工作者组成，施行鉴定个人负责制，只对医疗事实负责，这样可使医疗鉴定与民诉法的规定相匹配。委员的权利、义务可借鉴美国管理医疗专家的举证办法，医疗专家的举证程序为医患双方各自聘请一名专家对医务人员的诊疗行为是否有过错进行鉴定并证明，确立专家采信规则。这些专家对医疗行为的判断要本着良心、理性的原则举证、质证，如果滥用权利，美国司法实践将对专家追究法律责任，包括罚款、课以诉讼费用、意见不予采纳、追究侵权责任等。患者或其近亲属要仲裁或诉讼必须做医疗损害鉴定，这是前置程序，因为我们不能苛求法官成为全能专家，法官只对法律负责。
4 成立医疗损害保险赔偿委员会是解决医疗损害纠纷的根本。保险是施行市场经济体制的减震器、安全阀和稳定器。该委员会属于保险公司，其职能由修改后的《保险法》规定。瑞士、德国医疗损害纠纷发生率很低，一个重要原因是患者、医疗机构购买医疗保险，个体的风险、医疗机构的风险由社会承担，美国、日本也是如此。当医疗损害纠纷发生后，有保险公司介入处理埋单，医疗机构仅仅是配合保险公司取证。我国1998年颁布了《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，开始了城镇基本医疗保险制度改革。但是，存在着参保人员结构不合理，70％-80％的农民没有参保，个人医疗费用负担重等问题。因此建立全民性的强制医疗风险保险制度，由医疗机构、医生、患者共同参保、共担风险，这才是解决医疗损害的根本。
5 成立医疗损害仲裁委员会是解决医疗损害纠纷的一个替代性方法。仲裁，又称公断，是指由双方当事人协议将争议提交第三方，由第三方对争议的是非曲直进行评判并做出裁决的一种解决争议方法。目前，我国的《仲裁法》仅规定了商事仲裁，没规定人身损害纠纷的仲裁，笔者认为可对现行的《仲裁法》进行修改，于设区的市成立医疗损害仲裁委员会，规定每一个案件都由相应专业的临床医学专家和法学专家共同组成仲裁庭裁决，临床医学专家和法学专家的个人条件应符合《仲裁法》第13条对仲裁员资格的规定。仲裁资料来源必须是医疗损害鉴定委员会的资料，换句话说，医疗损害鉴定是进行医疗仲裁的前置程序。其它制度可直接套用《仲裁法》的相应规定。这可作为未来解决医疗损害纠纷的一个替代性方法。
6 成立医疗损害互助性委员会是解决医疗损害纠纷的重要条件。由于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定：当医疗损害发生纠纷时，实施“举证责任的倒置”，那么作为医疗机构的合法权益应同样受到法律保护。因此，笔者认为，可借鉴英国的医生保护协会或医生诉讼委员会的做法，成立医疗损害互助性委员会，职责是当医疗损害纠纷发生后，医疗损害互助性委员会在充分调查的基础上承担着举证的义务并决定同患者是和解、调解、仲裁还是诉讼。该委员会属于医疗机构内部，性质属民间机构，委员由内部机构的医学专家组成，其费用来源于参加人员所缴纳的会费。
这样，互助性委员会、鉴定委员会和保险委员会之间便构成了举证、质证、认证之间相互制衡的权力结构，从而达到一个动态的平衡，能够较为充分地保证医患双方的合法权益。
由此看来，我国医疗损害纠纷的有效解决，不仅需要建立相应健全的法律法规规章，更应该建立起相应的各类权力机构及它们之间的相互制衡机制，这样，才能保证调解、仲裁、诉讼、保险和赔偿等各个环节都能在公平、合理的原则下展开，从而使各类医疗损害纠纷都能及时、有效地化解。
