摘 要 《中华人民共和国国际海运条例》对无船承运经营者所应具备的条件进行了规定。然而，这并未解决无船承运业的关键问题，对于无船承运经营者所为的法律行为仍然存在着不同的观点，文章中对无船承运经营者所签订的运输合同的效力进行探讨，参考法学理论，结合各方观点，并最终形成作者自己的观点。
关键词 无船承运经营者 海上运输合同 强行性规定 效力性规定
作者简介：黄鹭鹭，上海海事大学法学院2012级法律硕士（法学）专业硕士研究生，研究方向：海商法。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-252-02
一、无船承运经营者须具备的要件以及由此引发的问题
根据《中华人民共和国国际海运条例》第七条，第一款与第三款的规定，经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金与在中国境内经营无船承运业务，应当在中国境内依法设立企业法人，我们可以得出无船承运经营人所应具备的要件：第一，交纳保证金；第二，向交通管理部门办理提单登记。第三，在中国境内设立企业法人。根据此条的规定，无船承运经营者的履约能力得到了极大的保障，对规范航运市场起到了积极的作用。
本应是出于规范无船经营市场的初衷，却因实践中的法院判决，再次引发我们对于不适格的无船承运人的法律地位以及其所为民事法律行为的效力究竟如何而引发思考。
本文对无船承运经营者不适格引发的行政法律问题不进行探讨，而是关注于其中牵涉的民事法律问题，主要有：第一、与托运人签订的海上运输合同的效力；第二，签发提单的法律效力。本文主要着眼于无船经营者签订运输合同的效力，基于上海海事法院一审，上海市高级法院终审判决的常州市武进经纬纺织服装有限公司（以下简称“武进公司”）诉厦门建发国际货物运输公司上海分公司（以下简称“建发上海公司”）一案，进行探讨。
二、对于无船承运经营者所签订的运输合同效力的各方观点
对于无船承运经营者所签订的运输合同的效力主要有两种。一种是无效说，另一种则是有效说。
（一）无效说
认为无船承运经营者签订的运输合同无效的观点认为，《国际海运条例》第二十六条规定，未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。并且第七条也就进行无船承运经营业务的无船承运经营者应交纳保证金、办理提单登记、设立公司法人三项条件作出了规定。这两条实际上从肯定和否定的角度对无船承运经营者的资格进行限制。两者均属强行法，我国《合同法》第五十二条第（五）款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。据此，可以得出不适格的无船承运人所签订的运输合同是无效的。
上述對于无船承运人所签订的运输合同无效是从《合同法》与《国际海运条例》的角度出发的，还可以以另一个角度论述。主要基于《民法通则》中对法人权利能力和行为能力的规定。海运条例规定了无船承运经营者必须设立公司法人，因此，当设立了公司法人后即具有权利能力和行为能力。在无船承运经营者未设立公司法人的情况之下，实际上没有取得民事主体资格，其以无船承运经营者的主体资格所为的民事法律行为，即对外签订运输合同的行为，实属无效。
（二）有效说
认为无船承运经营者签订的运输合同有效的观点认为，正如武进公司诉建发上海公司一案中判决的观点，《中华人民共和国国际海运条例》虽然规定经营无船承运业务应当办理提单登记，但并未将登记作为合同生效的要件，故不具有无船承运人资格的上海建发签发未经登记的西北公司提单，不应影响经纬服装与上海建发之间运输合同的成立和效力。判决中认为，强制性规定分为命令性规定与禁止性规定。而禁止性规定又分为效力性规定与取缔性规定，唯有违反效力性规范的才无效。而《合同法》第五十二条第（五）款中的“强制性规定”指的是“效力性强制性规定”。这后来也被规定在了《合同法》司法解释二的第十四条中，这似乎有造法之嫌。
三、牵涉的法理
对于上述案件所依据的法理，不得不从台湾的民法理论开始论述。
根据史尚宽先生就台湾民法法律规定所抽象出来的法理，将法律规定分为强行规定与非强行规定（任意法）。强行规定可分为强制规定与禁止规定。史尚宽在其《民法总论》一书中关于法律行为效力写道，“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效，但其规定，并不以之为无效者，不在此限。”也就是说区分强行规定与任意规定，除了看法条中是否有“不得”、“应”、“必须”之外，还应看是否有但书规定。如果有，仍为任意规定。试举一例，《中华民国民法典》条第27条第1项，“法人应设董事。董事有数人者，法人事务之执行，除章程另有规定外，取决于全体董事过半数之同意。”此条就属于前面所说的任意规定。
另外，史尚宽的《民法总论》一书中还将强行法分为效力规定与取缔规定。前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实价值，以禁止其行为为目的。也就是说，效力规定与取缔规定是对于强行规定的分类，而不是对于禁止规定的再分类。前述将强行规定分为强制规定与禁止规定的划分标准，主要是基于法律条文规定得当为或者不当为一定行为而进行形式上的分类。然而将强行行为划分为效力规定与取缔规定的划分标准，主要是探求立法目的是为了否定行为的法律行为价值还是事实行为价值。至此，可以总结出认定法律行为的无效分为两个层次：第一，违反强制规定或禁止规定无效，但是有但书的除外；第二，违反强行规定中的效力规定者无效。应当将这两个层次结合起来判断，对法律行为进行形式和事实价值上的判断以寻求其效力。
四、无船承运经营者签订的运输合同应认定为有效
对于无船承运经营者签订合同的效力我持的是肯定的意见，但是我认为支撑有效说的观点的理论存在漏洞。我国法律条文与台湾有着很大的差别，因此上述的台湾法理并不必然的可以适用于我国法律。
首先，应该明确效力性规定并非禁止性规定的再分类，而是强行性规范的分类。根据我国法律基本原理，法律规范可以分为强行性规范和任意性规范。只有在违反强行性规范的情况下，才可能导致合同无效。同时，强行性规范又可分为命令性规范与禁止性规范二种。而禁止规定又可再分为取缔性规范及效力性规范。只有在违反效力性规范下合同才无效。我们可以看出，我国法理将效力性规范与取缔性规范作为禁止性规范的再分类。然而，这样是不太科学的。就如《国际海运条例》第7条中规定的，无船承运经营人应当交纳保证金，应当办理登记，设立公司法人。这一条无疑是一条强行规定。而且应当是一条命令性规定，而不是一条禁止性规定。如果效力性规定仅仅是禁止规定的再分类。那么没有按照此项规定成为适格的无船承运经营人，也就是不适格的无船承运经营人所签订的运输合同似乎并不必然的无效，这与立法目的显然不符合。如果将效力性规定与取缔性规定直接置于强行性规范的分类下比较合理。这样可以将违反命令性规定的法律后果也包括进去，而不仅仅是禁止性规定。
其次，我国的法律条文与台湾法律条文不同，然而法理却是移植于台湾民法理论。因此，如果生搬硬套台湾民法理论，势必产生适用上的尴尬。然而，要判断一个法律行为是否因违反效力性规定而导致无效，也并不是无迹可寻的。对于强行性效力性规定的区分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定：违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，這也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定。前二者的将导致法律行为无效，而后者并不必然导致法律行为无效。这种从实质上去探求法律行为的效力性而不是机械性照搬适用民法理论的做法也较具有合理性。
王利明教授的区分方法无疑为肯定说找到了一个很好的立足点。也就是使无船承运经营人与托运人合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的属于取缔性规定。据此，无船承运经营者所签订的运输合同并不当然的无效。这样也对保护合同定约的另一方起到保护的作用。
参考文献：
[1]章博.论无船承运经营者不适格的法律后果.海大评论.2007年.
[2]史尚宽.民法总论.北京：中国政法大学出版社.2000年版.
[3]梁慧星.民法总论（第三版）.北京：法律出版社.2007年版.
[4]陈自强.民法讲义II：契约之内容与消灭.北京：法律出版社.2004年版.
[5]王利明.合同法新问题研究.北京：中国社会科学合出版社.2003年版.