摘要：量刑具有广义和狭义概念，研究刑罚目的理论对量刑具有重要意义。对刑罚目的的不同认识，会导致不同的量刑标准。
关键词：刑罚理论；量刑；报应理论；预防理论
中图分类号：D901 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）03-0273-03
一、研究“刑罚理论的量刑意义”的必要性
1.基本概念的厘清——何为“量刑”。越是基础的，就越是前沿的。在讨论“研究‘刑罚理论的量刑意义’的必要性”这个问题之初，应当首先厘清“量刑”的基本概念。关于量刑的概念，争议较大。例如，日本有关量刑的定义，量刑又称刑罚的量定，从狭义上讲，就是裁判所对特定的行为者宣告科以特定的刑罚；从广义上讲，指该种特定刑罚的选择决定的“刑罚适用”的整个过程，广义的量刑除包括狭义的量刑之外，还包括缓刑和免刑、保护观察等处分的裁量。1]台湾有关学者认为，量刑又称科刑。指裁判官依犯人犯罪的情状，在法定刑或处断刑的范围内科以较轻或较重之刑。科刑包括选科和酌科两种情形。2]综合上述各家之长，本文较为赞同的概念是，量刑有广义狭义之分，狭义的量刑，是指人民法院对具休的犯罪分子依法裁量、决定特定的刑罚的审判活动；广义的量刑，是指人民法院选择决定给予犯罪分子以特定刑罚或免予刑罚的整个过程，它除了包括狭义的量刑外，还包括免刑和缓刑的裁量。
2.研究“刑罚理论的量刑意义”的必要性——刑罚目的理论对量刑具有重要意义。刑事审判活动的两个基本环节，一是定罪，二是量刑，定罪是量刑的基础和前提。但就一般人的生活经验而言，对于普通民众，从某种程度上而言，相比较于定罪（到底是什么罪名？），他们更加关心量刑（到底要做多少年监牢？能不能提前放出来？），因为犯罪事实已经发生，犯罪类型的名称相比较他们即将被剥夺的权利、自由、金钱甚至生命而言，稍显逊色。每一个公民都有可能犯罪，如何量刑关系到每一个公民最宝贵的权利，甚至生命，因此量刑应当谨慎而为，确保相对的公平。刑罚目的理论对量刑具有重要意义，研究刑罚目的理论的量刑意义是具有必要性的。现代国家的刑罚目的观，并不是也不可能是每一个公民个人刑罚目的观的简单相加，而是借由国家的所确立的刑罚制度所反映出来的刑罚目的观。在量刑的过程中，刑罚目的对刑罚法律制度的具体适用，有重要作用。因为法定刑多为相对确定的法定刑，针对某一犯罪规定可以选择的刑种和量刑幅度，法官根据犯罪情节和不同的状况，具体选择并确定宣告最终判决的刑罚，这就给予了法官自由裁量权。法官在法定的量刑幅度内确定刑罚时，特定的刑罚目的限制了法官的自由裁量权，使其不致沦为恣意，使得法官可以对具体的案情作出相对确定的宣告刑。
二、传统的刑罚目的的理论简要综述
刑罚的目的是一个国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所追求的客观效果；量刑的任务在于选择最为适当的宣告刑，以達成刑罚的目的，因此，厘清量刑问题时，就应首先关注刑罚目的理论。基于不同的刑罚目的理论，会产生不同的量刑结果。刑罚目的理论是不同刑法学说流派争论的一个焦点问题，围绕着刑罚目的理论发展出了各种理论和观点，形成了丰富而多样的论述。学术界在对刑罚目的的理论长期的研究中，逐渐形成了强调对已发生犯罪的“报应论”、强调对未发生犯罪的“预防论”及在报应与预防之间进行调和的“一体论”三大相对固定的学说流派：绝对支持报应作为刑罚目的、反对预防作为刑罚目的的构成报应论流派；绝对支持预防作为刑罚目的、反对报应的构成预防流派；而在报应和预防之间寻求统一和互补的构成一体论流派。三大流派各有一批坚定的学者支持，互相之间的分歧也比较明显。我国《刑法》第61条中规定，量刑“应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”进行，正是刑罚目的理论的量刑意义在法律条文中的集中体现。
1.刑罚目的之报应论。（1）简述报应论的基本含义。根据西田典之教授在其《刑法总论》中的定义：“报应刑的含义是，人本来就具有复仇的本能，国家的刑罚就是代行复仇的，或者说是对实施犯罪这种恶行的一种社会的反作用，简而言之就是对恶行的恶报。因此，以报应为特色的刑罚内容，本质上是一种祸害或痛苦，另外，适用刑罚也并非是要产生预防效果，适用刑法本身就是正义的要求，也是其目的之所在，刑罚正当化的根据就在于此。这就是所谓的‘绝对报应刑论’。”[3]这种报应论的源流，可以追溯到德国的康德和黑格尔的唯心论哲学。由于康德认为不能把人作为实现目的本身的手段来对待，因此，为了改造犯人自身、为了市民社会的安全、为了促进其他人的善行，这都不能成为科处刑罚的理由。一般来说，只有某人犯罪，才是对其适用刑罚的理由，应当把作为正义要求的报应视为刑罚的根据。按照康德所述：“在市民社会，即便是根据所有成员的合意社会要解散时，也应当把监狱中最后的杀人犯处死刑之后才解散……”[4]黑格尔认为，犯罪是对法的否定，刑罚是所谓否定之否定，为了发的回复而适用刑罚是正当的。康德、黑格尔这样的观点，可以说是一种回顾性刑罚观，把报应本身作为刑罚正当化的根据的所谓绝对报应刑论，一方面采取如果犯罪就要受刑罚处罚的必罚主义，但另一方面又与“以牙还牙，以眼还眼”这种同害报复的原理相结合，无形之中就使罪行均衡原则成为一种等比例原则。（2）报应论的历史演进与学说分流。报应主义的观点由来已久，自康德、黑格尔以来，在历史发展过程中也产生了各种各样的报应观。他们的主要区别体现在报应的依据上有所不同：依据宗教教义的报应是宗教报应，依据道德原则的报应是道德报应，依据法律规定的报应是法律报应。而关于报应的各种观点的发展趋势，并非是简单地按照“本能报应”——“宗教报应”——“道德报应”——“法律报应”的线索直线进化发展，而是从简单到复杂。新的报应观的出现并未消除旧有的报应观，从而使不同的报应观点在现实中都有反应。然而，就本文所讨论的现代刑罚制度的报应理念角度来看，随着自力救济转化为公力救济和刑罚权专属于国家，作为自力救济和本能体现的报复主义的报应观已经不合时宜了。另外，随着国家的世俗化和新教理念的出现，宗教报应也逐渐被排除出国家的刑罚目的观之外。因此，占据刑罚制度的报应观无疑主要是道德报应论和刑罚报应论。
2.刑罚目的之预防论。（1）简述预防论的基本含义。根据西田典之教授在其刑法总论中的定义，一般预防论如下：“一般预防论中的一种观点认为，通过刑罚的预告乃至现实的处罚，使潜在的犯罪人远离犯罪，由此而产生抑止犯罪的效果。这被称之为‘威吓的一般预防理论’（也称为消极的一般预防论）。特殊预防论则是：“以预防犯罪人自身将来再犯罪来说明刑罚的抑制效果的理论观点。也就是说，犯罪人事实上至少在监狱关押期间已不可能犯罪（隔离效果），并且通过在监狱内的教育、职业训练等使之再社会化或回归社会的星星，以防止其在犯罪，从而产生特别预防的效果。”[5]（2）预防论的思想基础。预防论的思想基础是目的刑思想和功利主义思想。目的刑思想渊源已久，但是其首提倡者是德国刑罚学者李斯特。1882年李斯特在马尔布赫大学发表的“刑罚目的思想”中第一次提出了目的刑主义，目的刑用来“表示以保护法律利益为目的的保护刑罚”。[6]从其法益目的论中可以看出，李斯特受耶林的目的法学和利益法学的影响颇深，这也导致了他把刑罚目的仅狭义理解为法益保护。而用来保护法益的刑罚方法，在李斯特看来就是以预防未来犯罪的发生为目的，采用一般预防和特别预防相结合的方式，剥夺犯罪人的利益。李斯特把报应视为基于原始复仇的需要转变的观念，因为刑罚已经从原始报复的本能转变到具有社会属性和国家属性的目的性行为，这种目的只能是预防犯罪以保护法益。所以，李斯特排斥报应作为刑罚目的，并将之与刑罚目的观相对，前提是他把刑罚之目的仅仅限定为保护法益，而把报应视为落后的观念，对刑罚来说不再重要，对刑罚目的来说也不必要。因此，李斯特的目的刑主义是我们这里狭义上理解的刑罚目的，使之排除了报应论之外的刑罚目的，即预防犯罪以保护法益。[7]此外，李斯特的目的性思想所强调的预防，虽然以特别预防为主，但是并没有排斥一般预防的思想。因为两者不可偏废，可以兼容，[8]所以他认为：“特殊预防的思想应当置于首位，而又不应当取消一般预防，只以‘保护刑’或‘目的刑’取代‘报应刑’。”[9]功利主义对刑罚目的的影响其实可以归结为两个认识：一是刑罚要实现对社会幸福的功利性保护，就必须预防犯罪之恶发生，主要是采用一般预防的方式，这是刑罚的功利目标；二是刑罚要实现一般预防的目的，就必须符合功利原则，首先达到刑罚之苦大于刑罚之利的程度，实现刑罚的威慑性，这是刑罚的功利机制，以此排除更大的犯罪之恶的可能性，达到刑罚的效益性。因此，功利从一个层面上说是刑罚目标，从另一个层面上说是刑罚机制。正如边沁总结：就刑罚的法律来说，前者就是指刑罚用来预防犯罪这种真正之恶达到幸福的功利目的，后者就是指通过苦乐的功利机制威慑犯罪，使得刑罚具有效益性。由前面的分析可知，无论代表英美法系的边沁刑罚功利主义还是代表大陆法系的李斯特目的刑思想，尽管在侧重点上有所不同（前者侧重一般预防，后者侧重特别预防），他们所得出的刑罚目的的相同点都是预防犯罪，也都认为预防犯罪包括一般预防和特别预防。
三、刑罰目的理论对量刑的影响
1.报应理论对量刑的影响。报应刑理论认为，刑罚之所以是正当的，就在于它是对犯罪的报应。刑罚权的正当性在于正义的要求、道义的必然性。报应刑理论要求量刑时刑罚的严厉程度要同犯罪的严重程度相适应，在罪刑之间实现对应平衡，所以罪刑相当原则就成为报应刑理论的在量刑时的重要基准，对量刑产生影响。刑罚并不是为了预防犯罪而存在，人不是实现预防犯罪的工具，只不过在刑罚过程中，不可避免地会对其他公民产生附随的震慑，从而伴生预防犯罪发生的效果。基于这种相对报应刑理论，量刑是以道义责任为核心的，附带地考虑特别预防和一般预防的目的。因此，在量刑时，行为的违法性和有责性是最先要考虑的因素，但是，也需要在刑事处分中观察行为人特殊的个人情况，考虑一般预防和特别预防的需要，辅助刑罚的确定。
2.目的刑论与量刑标准。目的刑论认为，刑罚的正当性在于其有用性和目的性，只有作为实现预防犯罪目的的手段，刑罚才具有存在意义。目的刑论的口号是：“为了不实施犯罪而科处刑罚。”（punitur，nepeeeetur.）这种理论认为，“刑罚的理想是通过对犯人加以最小限度的害恶，来匡正其恶性，使其与社会同化”，因此，量刑的标准是“犯罪人的刑罚适应性”即“犯罪人对刑罚的反应性”。“全面地考虑犯人的性格·环境，根据其性格的危险性和社会的应化能力来确定刑罚的分量以实现刑罚的个别化，同时就实现了刑罚的正义”。
3.责任与预防的关系。在今天，量刑上所考虑的责任是“法的”意义上的责任，而不是道德的、宗教的责任，认为责任是“道德的体现者”这种看法与价值观多样化的现代社会不相容。但是，即使认为量刑上所考虑的责任是“法的”意义上的责任，也有两大难题必须解决：第一，责任的内容是什么？预防犯罪的必要性是否属于责任的内容？有学者认为量刑上所考虑的责任不是作为行为责任的有责性，而是性格责任；也有学者认为责任是一个形式的概念，它的内容是由积极的一般预防的必要性所决定的，在需要进行积极的一般预防的时候，也就存在责任；[10]第二，如果不能把责任与预防目的等同的话，那么，在两者相冲突时，应当优先考虑其中的哪一个？是应当重视责任？还是应当重视预防犯罪目的的实现？在此讨论一下第二个难题。也就是说，要探讨的是：如果从预防的观点所确定的刑量与从责任的观点所确定的刑量不一致时，即，根据责任所科处的刑罚有害于行为人的再社会化或者无益于一般预防时，或者行为人的危险性大以及一般预防的必要性大，但是责任轻微时，应当如何科处刑罚？法律的规定是一种量刑均衡的形式判断标准，尽管法律内容反映了一定的实体价值判断和道德原则，但其形式本身是独立于这种内容而存在的，因而以法律为标准，并不能直接体现主观价值判断和感情好恶，而只能直接体现法律形式本身。只要刑法已经对犯罪及其对应的刑罚做出明确规定的情况下，任何其他道义评价都不能伤及法律报应所确定的这种罪刑均衡本身。
4.预防理论对量刑的影响。预防元素包括两大部分内容：一般预防和特别预防。而二者对量刑的要求有比较大的差异。一般预防的核心概念是“威慑”，即只有当有关罪刑的法律规定公开、明确和可知时，社会上的一般人才能了解刑罚是犯罪带来的必然结果，接着才能受到刑罚痛苦的威慑，惧怕刑罚痛苦而不敢或不愿去犯罪，从而否定将来犯罪的可能性。
按照特殊预防刑罚目的的要求，如何去考察行为人的人身危险性特征？采用什么样的标准和程序去确定行为人的人身危险性特征的类型和等级？这些人身危险性特征对法定量刑幅度内的刑罚确定又将产生何种影响？这些都是需要量刑所解决的具体问题。而纵观我国刑事司法，对犯罪人的人身特征的考察除了法律的寥寥可数的必要性规定（比如年龄、精神状态等）之外并没有通行的标准和规定，在所谓的可考虑犯罪人身危险性特征的酌定情节裁量刑罚时，也没有具体的应用规则。因此，在刑罚司法裁量权的范围内，是否参照人身危险性特征以及如何考虑人身危险性特征都落在了法官的主观自由取舍判断上。法官享有过大的自由裁量权，这自然不利于量刑的稳定和统一。量刑时人身危险性特征的考察也需要类型化和标准化。而量定人身危险性特征的类型和等级，形成统一的判断标准，有赖于统一的、抽象化的人身特征的判断和调查规则。由于刑事法律主要规定的是犯罪行为构成与刑罚之间的对应关系，所以很难明确地规定复杂的人身危险性特征的量定标準，于是许多国家司法制度中发展起判决前的人格调查制度，最有代表性的就是美国的量刑听证程序。被告人定罪后，法官会要求法院工作的缓刑监督官针对犯罪人的人身特征相关决定因素准备一份量刑前的调查报告，主要考察犯罪人的人身危险性特征，以决定如何在具体的量刑幅度内确定适用的刑罚，是否适用缓刑、三次犯重罚等量刑规则等。
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