摘 要：期待可能性理论起源于德国，目前已经在西欧大陆法国家取得通说地位。本文简要介绍了期待可能性的提起及相关概念，分析了期待可能性理论在我国立法和司法中的体现以及在立法和司法中的借鉴意义。最后提出我国刑法应合理的引用期待可能性理论，使其更加适合新形势下的特殊案件的需要，从而为司法判断提供更为科学合理的理论依据，在立法上保障人权。
关键词：期待可能性；立法；司法；标准
所谓期待可能性，是指依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。
一、期待可能性的判断标准
期待可能性的判断标准，是指判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时是否具有适法行为时的期待可能性的标准。主要存在行为人标准说、平均人标准说、国家标准说和综合标准说。行为者标准说以该行为者本人的能力为标准，在其具体的行为情况下，决定他是否可期待合法行为。批评者认为，对具有较高能力的人，用严酷的理论是不公平的。平均人标准说认为在行为者实施犯罪的情况下，就通常人来看，是否可期待他实施合法行为，来判定对行为人能否期待合法行为。对此，也有学者提出批评，认为对通常人期待可能，对直接行为者不一定期待可能，在这种场合，对行为者追究责任，违反规范责任论的宗旨。国家标准说认为对行为者有无期待适法行为的可能性，不能以被期待的方面为标准，而应以国家或法秩序期待的方面为标准，根据再该行为情况下，国家或法秩序期待什么而加以决定。对此，很多学者予以激烈的批评，他们指出，法律上问在怎样的场合才有期待可能性，此说以法秩序认为可能的场合，来回答有期待可能性，无异于以问等于答，没有提出任何实质的标准，结果在法规之外，就不能承认期待可能性。综合标准说，这是我国台湾学者的观点，认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验，法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。然而，依行为人标准判断为无期待可能性，而依法律秩序观点判断为有期待可能性时，该说并没有为确认期待可能性的有无提供最终方案。
笔者以为，期待可能性是否存在应当从以下几个方面进行判断。第一，是否存在在一定的时间与地点之下，存在某种危及生命、健康或财产的威胁或其他不利情况的非常规情况。第二，在非常规情况下，期待可能性的有无应当依据普通人的标准来判断。所以平均人标准说较为合理。普通人的行为模式是客观的，如果普通人处于与行为人相同的情况下，不具备行为的可选择性，则应认为对行为人不存在期待可能性。但对职务上或业务上负有特定责任的人除外。第三，即使普通人在非常规情况下具有行为的可选择性，也不能就此说明行为人在此情况下也具有行为可选择性。在承认共性的前提下还需要研究个性。例如，强奸犯害怕被害人将来告发自己，于是将被害人杀死，这种出于自保的脆弱人性无论如何都不可能得到社会的宽宥，因而对其是存在期待可能性的，其应负强奸罪与杀人罪的刑事责任。
二、期待可能性理论与我国刑法学
（一） 立足于我国刑法理论研究期待可能性理论
有期待可能性才可能有罪过，有罪过便肯定有期待可能性，没有期待可能性作支撑，罪过只是空中楼阁，期待可能性作为判定行为人的主观故意、过失的因素，同时它本身也是故意、过失中规范评价因素的一个重要内容。因此，罪过要素说不符合逻辑的规定。将罪过分为基本要素和例外要素不符合我国刑法的规定，在我国故意、过失是事实因素和评价因素的统一，因此罪过的评价要素说也不合理。如果把期待可能性放在责任能力中，则会出现理论中的困惑，因为责任能力是人的内部对人的精神的作用问题，期待可能性是外部情况对人的精神作用问题。
笔者以为，应该把期待可能性理论放在我国的犯罪主观要件加以研究，在罪过之前加以研究，而不是在故意和过失中加以研究。大陆法系犯罪论认为，成立犯罪必须具备三个基本要素：构成要件符合性、违法性、有责性。构成要件符合性是指行为符合刑法分则及其他刑罚法规所规定的犯罪要件，构成要件的内容仅限于记述的、 客观的东西，而不包含规范的主观的东西；行为符合构成要件，就具备了成立犯罪的首要条件，而且通常可以据此推定行为的违法性。某一行为具备了构成要件符合性与违法性后，若实施该行为时存在实施合法行为的可能性，则具备有责性，该行为成立犯罪；若实施该行为时不存在实施合法行为的可能性，则不具备有责性，该行为就不成立犯罪。大陆法系的犯罪构成要件只是成立犯罪的条件之一，而我国的犯罪构成要件就是犯罪成立条件。大陆法系刑法中的"责任"包含责任能力、故意、过失，期待可能性要素。与我国的刑事责任完全不同，大陆法系刑法中的责任容纳了我国犯罪构成理论中的犯罪主体要件的部分内容与犯罪主观要件的部分内容，外加期待可能性。我国刑法理论对刑事责任不同于大陆法系国家刑法理论中的刑事责任。因此将期待可能性理论放在犯罪主观要件中加以研究比较合理，而不是照搬大陆法系犯罪论体系，将期待可能性理论放在刑事责任论中加以研究。
（ 二）期待可能性理论与我国刑事立法
在我国刑法中没有"期待可能性"的字样，但却包含了丰富的期待可能性思想。刑法第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定体现了有期待可能性的思想，行为人在明知自己的行为将会发生危害社会的结果的前提下，是否实施该行为具有可选择性；行为人应当预见自己的行为将可能造成的结果或应当小心谨慎而不盲目自信从事，在是否尽适度注意或者小心谨慎从事方面也存在着行为的可选择性，法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事，行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见，犯罪故意、犯罪过失都体现出了期待可能性思想。刑法第17条、第18条、第19条规定了期待可能性的对象与期待可能性的程度。刑法第20条正当防卫无期待可能性，防卫过当存在一定期待可能性的思想。刑法第21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是"不得不"的行为，是典型的无期待可能性的行为。刑法第28条关于胁从犯刑事责任的规定体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。刑法第134 条重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的工人不构成本罪，因为工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在"强迫"之下，不能期待工人不去实施此行为，故工人对此不负刑事责任。刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪、 刑法第307条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、刑法第310条窝藏罪都包含了对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）无期待可能性的思想。其它一些刑法条文也体现了期待可能性思想，不再一一赘述。期待可能性体现了人类的脆弱性，因此在立法中应当予以考虑。
（ 三）期待可能性理论与我国司法实践
在形式审判中既要考虑行为的客观危害，也要考虑行为所表现出的行为人的主观恶性。但在我国司法实践中，往往只注意行为人行为后的悔罪表现，而不注意其行为时的处境，以至于"重客观、轻主观"的现象较为普遍地存在着。"期待可能性不是罪过心理以外的独立构成要件，也不是罪过形式本身的构成要素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。"因此，根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，完全可以说明行为人的主观方面具有反社会性，存在主观罪过；如果不存在行为的可选择性，行为人只能实施单一不可选行为，这完全说明行为人失去了意志自由，罪过当然不存在。所以，在今后的司法实践中，应当通过考查行为人是否具有行为的可选择性，来证明行为人是否存在主观罪过。在此前提下，还应考察行为可选择性程度的大小，因为这将影响对行为人刑事责任的裁量，即行为的可选择性程度较大，则对行为人的量刑应当适当偏重，反之则适当偏轻。
事实上，我国的刑事司法也富有期待可能性思想。第一，在定罪方面，期待可能性是定罪的前提，如果不存在期待可能性，则不能给行为人定罪。再如，对因自然灾害而流落外地，为生活所迫而与他人重婚的，因婚后受虐待而外逃后再婚的，被拐买而再婚的，都不以重婚论处，这是因为行为人是为生活所逼，缺乏重婚的主观罪过，所以不是重婚犯罪。第二，在量刑方面，期待可能性程度高低与刑事责任轻重成正比，期待可能性程度高者，反映了其主观恶性大，因而刑事责任重；反之则刑事责任轻。
三、我国借鉴期待可能性的意义
（一）立法上的借鉴意义
长期以来，我国过多地强调国家利益、集体利益、社会利益，而往往忽视、弱化个人利益，对人之本性、人之常情有意无意地淡化。我国的刑事立法或多或少地体现了这些观念。例如我国刑法第310 条规定的窝藏、包庇罪，将罪犯的配偶、父母、子女等直系亲属也纳入该罪的主体，让这些人在国法与亲情之间来作艰难的选择。笔者认为，这样的规定背离了人性、背离了人之常情，是对人性的扭曲。笔者认为，我国刑法的立法理念缺乏对人性的关怀、尊重，而是忽视、无视人间亲情，甚至扭曲它。期待可能性理论中蕴含的道理有助于我国立法上的反思。
（二）司法上的借鉴意义
期待可能性理论有助于我国刑事司法的反思、检讨。我国刑事司法实践表现出，刑事司法偏重重型主义，轻信刑罚的威慑力，往往只注重法律的死的硬性规定，很少注意案件的特殊性，不注重对人性的关怀。这样做往往并未收到好的效果，甚至是反作用。
笔者不赞成期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由。由于世间案情千差万别，受立法者认识水平制约、文字表达的限制，不可能把未来发生的可能影响行为人意志自由的一切都全部预见到，并写入有限的刑法条文中。当然，鉴于我国现时的法制环境，应该谨慎地运用期待可能性理论来直接决定行为人的罪责，我们可以把一部分不具有期待可能性的行为视为"情节显著轻微，不认为是犯罪的情形"处理，对于那些客观危害确实严重的行为，应该以刑法的明确规定为限。从长远来看，应逐步培养法官以"良心"判案，以全体公民认同的"常识"、"常理"、"常情"解释法律、运用法律，渐加大期待可能性理论在司法实践中的运用。
总之，在我国借鉴期待可能性理论有助于在立法上保障人权，司法上具有重大的指导作用，期待可能性有助于实现定罪的合理化，有助于考量行为人的主观恶性，有助于实现量刑的科学化。
参考文献：
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[6]李永升主编：《刑法总论》，法律出版社，2011年出版。
作者简介：王将军，1987年，男，重庆人，重庆市渝中区人民法院研究室。