【摘要】当今中国的法官，特别是基层法院的法官面临着形式逻辑思维和实质性思维的双重挑战，进退维谷。文章认为，以体现实质正义的实质性要素改善法律的形式逻辑结构，即以民间社会规范的正义性联结形式逻辑的自洽性，是重塑法官实质性思维的有效途径，也是完善法官形式逻辑思维的有效方式。
【关键词】法官思维 基层法院 民间法
就职业特性而言，法律人的思维可以划分为法学研究思维和法律实践思维两大类，前者关注的是法律的价值阐释，而后者关注的是法律的实效发挥。法官思维是法律实践思维的典型代表。面对一个个具体的案件，法官必须依据法律法规去取舍已知的各种客观事实。经过取舍的真相只是法官主观认定的真相，并非案件事实的全部。既然案件事实是否具有法律意义取决于法官的取舍，那么，法官是如何进行取舍的呢？他们是如何看待那些被舍弃、被遮蔽或被掩盖的事实的呢？这需要我们就法官的思维展开科学研究。
法官形式逻辑思维的现实困惑
在司法裁判活动中，法官主要是运用法律思维和日常思维去探寻事实的“真相”，进而通过选择适当的法律规范涵摄那些被证据证明或推定真实的案件事实，以得出具有合法性和正当性的裁判结论。这种根据法律进行思维并严格按照“三段论”的逻辑推理方式赋予裁判结论以合法性和正当性的思维方式，即当下中国法官的典型思维。在大陆法系国家，司法机关严格依照“从法律规范到社会现实”这一典型的三段论逻辑推理出裁判结论，即遵循案件结论必须源自于法律形式逻辑的演绎与推理的基本原则，是防止法官滥用自由裁量权、维护裁判正当性的有力手段；而在普通法系国家，司法机关虽然强调具体个案的差异性，但也严格遵循“相同情况相同对待”的基本法治原则。只有在没有任何先例的情况下，法官才有可能依据法治理念和价值创设新的判例，而这一新创的判例将成为未来法官判案的比照对象之一。由此可见，“一般性优于特殊性”乃是所有现代法治国家的基本原则，行使司法裁判权的法官必须予以严格贯彻执行，以保障法律适用的公正性和法律体系的内在一致性。法官裁判案件时要使用法律这一制度化标准对各种案件事实进行取舍。但是，法官在取舍各种各样的案件事实时，不仅要考虑法律的普遍价值的实现，还要考虑个案正义的实现。现实社会中发生的每一件纠纷都是不同的，都存在不同的面向。尽管法律法规在不断地发展完善，但始终无法涵摄所有的社会现实。那些不被现行法律法规所涵摄的社会现实，正时不时地挑战着我们的法律一般性，以形式逻辑思维为主要载体的法官思维面临着严峻考验。人的思维的矛盾性在法官身上体现得极其明显。
一般性的法律始终无法涵摄所有的社会现实，法律事实的归纳永远不能涵括所有的具体个案事实，法官自由思维、自由裁量的空间必然存在。事实上，人类社会也确实需要以个性的名义去破解法律的僵化难题，所以现代法治要求法官裁断具体案件时应严格遵守“一般性优于特殊性”的基本原则，但同时又强调法官应“具体问题具体分析”，因地制宜地进行裁断。法治有多种目的，定纷止争、人和事了是其重要目的之一。如果不谨慎地对待具体个案事实的差异性，而仅按照法律的一般性规定不加区分地处理案件，结果一定是既牺牲了个别正义也伤害了一般正义。之所以现在社会将“法治”概括为“规则”加“法官的统治”，就是希望法官在案件裁判活动中发挥缓解一般性法律的严格性、凸显个案的灵活性的积极作用。仅仅依靠形式逻辑的自洽性无法保证裁判结论的正当性，这正是形式主义司法的主要弊端之所在。中国法官在司法裁判活动中的这一困惑急需法学理论研究者予以回应和解答。
法官实质性思维的理论回归
在西方国家，由分析实证主义法学所开创的形式司法主义正在被不断解构和重构。早在20世纪70年代，著名批判法学家昂格尔就旗帜鲜明地指出，在后自由主义社会中，法律推理趋向目的性或政策导向，从关注形式公正向关心实质公正转变。美国联邦上诉法院法官波斯纳更是敏锐地发现，法官绝非机械适用法条的“自动售货机”，法官个体的生平阅历、个性特征及其职业经验会自觉不自觉地塑造着他的司法前见，进而直接影响其对案件的判断。德国法哲学家哈贝马斯也认为，法律的正当性必须是源自于论辩基础之上的商谈民主。形式司法主义的批判者们都清醒地认识到单纯形式逻辑思维的弊端，力图通过唤醒司法者的自觉，从捍卫实质正义的角度重塑法律的正当性逻辑。而这种对实质正义的不懈追求在国人看来是如此的熟悉！这不就是千百年来存乎于中国司法制度上的真实状况吗？
中国法制自古主张“明德慎罚”、“法本原情”。在中国传统法治实践中，所谓的实质正义就是指仁、义、礼等儒家思想的彰显与实现。司法官直接依情理、民俗判案往往被认为是坚持儒家传统、维护礼治权威的正当之举，不仅统治阶层认同，普通民众也众相支持。这样的思维方式就是孙笑侠教授所概称的“法官的实质性思维”，即法官在裁判具体案件时“既注重司法活动的意识形态，又注重法律之外的个案性的事实，如在法律与情理关系上倾向于情理；在法律目的与法律字义间倾向于目的”①。当下中国的法院系统仍然十分推崇这样的法官思维方式。无论是主政者力推的“和谐司法”和“大调解”机制建设，还是最高法院极力推崇的“马锡五审判方式”，都毫不掩饰地主张实质性思维给予现代人的利益平衡和社会秩序建构的重要意义。
然而，中国传统法文化中的这种实质性思维是存在严重弊害的。我国当前的司法改革所遭受的诘难就是明证。中国传统的实质性思维轻视法律的形式、手段和过程，而其所注重的“情理”往往难以摆脱道德伦理的窠臼。相对于明确具体的法律而言，道德、政治秩序、经济发展甚至民意都能够成为所谓的“情理”，如果法官对法律与情理不作区分，必然会降低法律的可预测性，进而导致法治价值的消弭。如果法官在裁判具体案件时过度考虑道德、政治等非规范性因素，则其必然难以抗拒权势者借用各种非规范性因素来压制法律，“权大于法”、“以权压法”的弊害将彰显无遗。此外，法官的实质性思维还会导致法律术语的贫乏，法律无法独立成为一门科学，进而阻碍法官的职业化和专业化发展。
民间法对法官实质性思维的重构
中国人追求实质正义的人文基础、心理特质没有改变，存在于中国几千年法制传统之中的实质正义观没有发生根本性改变，实质性思维仍然是中国法官尤其是基层法院法官的主体性思维。由于民间社会“情”与“理”的“高效”和“实践理性”的驱使，民间风俗习惯在基层司法活动中的应用从来没有停止过，乡土社会的大多数人（包括基层法官）历来都倾向于运用本地风俗习惯解决纠纷，而按照民间风俗习惯裁断的案件往往都能获得定纷止争的良好社会效果，乡村秩序的和谐得以维持。现实中这样的案例也不鲜见。事实证明，在法律制度与社会现实、法律形式与法律目的之间出现紧张关系时，民间风俗习惯能够以其特有的开放性缓解这一张力。
在当代中国，民间法并不具有必然的规范效力。民间法必然是通过影响（基层法院）法官的“前见”来消弭法律的内在逻辑与实质正义之间的紧张关系。有学者曾通过实地调查发现：就基层法院而言，几乎是清一色的本地人。这就不难理解，为什么基层法院的法官更容易接受和认可当地民俗习惯的规范效力，他们在裁判案件时不由自主地就会考虑本地方固有的风俗习惯，因为他们与当地居民有着相似或者近似的正义观，对本地的社情民意有着同样的感受，当地的风俗习惯都是其所熟知的“地方性知识”。从社会学的角度而言，我们甚至可以断言“基层法官具有法律人和当地乡民的双重身份”。
结语
旧传统并没有终结，也不可能终结，所需要的只是创造性的转化。蕴含人类天然正义价值观的实质性法律思维有着坚实的生长土壤，它不能被摒弃，也不可能被摒弃。民俗习惯等民间社会规范虽然不是制度性规范，但其也是一种社会规范。而且，在特定地域范围内民间法具有比国家制定法更强大的适用性。以国家立法的形式直接认可民间法的规范效力，固然是最直接有效的方式，而通过法律的概括条款—诸如“公序良俗”、“诚实信用”—涵摄民间法的规范价值更容易成为基层法官可操作的司法方法和技术。以体现实质正义的民间社会规范改善法律的形式逻辑结构，即以民间法的正义性联结形式逻辑的自洽性，是重塑法官实质性思维的有效途径，也是完善法官形式逻辑思维的有效方式。
【作者为贺州学院经济管理学院副教授、贺州市法学会副会长；本文系广西高等学校科研项目“桂东地区民族民间法的司法适用研究—以司法调解为中心”的阶段性成果，项目编号：201106LX644】
【注释】
①孙笑侠：“中国传统法官的实质性思维”，《浙江大学学报》（人文社会科学版），2005年第4期。