摘 要 表见代理制度通过利益衡量实现对双方当事人的平等保护，本人可归责性为其必然构成要件。在因错误而作出意思通知的情况下本人不具有可归责性，应允许其类推适用意思表示瑕疵规则进行撤销。但本人仍应基于代理权表象承担信赖损害赔偿责任。表见代理确立了对信赖的积极保护，而通过对意思表示瑕疵规则之适用，可以实现对信赖的消极保护。因此本人可以通过选择是否撤销来承担履行损害赔偿责任，打破积极信赖保护与消极信赖保护的壁垒。
关键词 表见代理 意思表示 意思通知 积极信赖保护 可归责性
作者简介：朱堉茜，华东政法大学2015级法律硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-270-02
一、问题的提出
学界有关表见代理的研究主要围绕表见代理的特别构成要件进行，研究目的在于寻找一个令被代理人承担责任的特别理由。传统观点认为，表见代理制度的设置在于对相对人的特别信赖保护。但晚近学说表明，表见代理制度的形成更多是通过利益衡量实现对被代理人的自由意志与相对人的信赖利益的位阶的判断。但在立法原因考察的过程中，我们发现立法者更多是基于取证困难的考虑，对本人的利益则是通过向代理人追偿等其他形式获得保护。从立法理由书中可以看出，我国立法者将本人可归责性等同于过错，且实质上并未将本人具有过错作为表见代理的构成要件，这里就存在很大的问题。相对人的信赖只能为相对人为何应当获得保护提供正当性支持，而无法回答本人为何应当承担责任 。立法者虽然关注到了利益平衡的问题，但做法却不足以对双方当事人进行平等保护，因此近年来本人可归责性问题逐渐受到关注。
二、 本人可归责性的学说
本人可归责性与相对人信赖保护是一个问题的两个方面。过去我国民法学界对表见代理构成要件的讨论限于单一要件与双重要件说。单一要件说仅要求相对人有充分理由信赖代理权的存在，而双重要件除此之外还要求被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权，从而将过错原则引入。随着时代的发展，“新双重要件说”也在不断的出现。叶金强教授从方法论角度对该问题进行了研究，认为是否成立表见代理取决于本人可归责性与相对人信赖合理性之间的比较权衡。而可归责性的程度可根据“过错”、“代理权外观”、“风险分配”等因素来判断 。杨代雄教授引进了德国学者卡纳里斯的风险归责原则，主张有条件的风险说，认为表见代理不必以被代理人有过错作为构成要件，只要代理权表象是由其风险范围内的因素造成即可。比传统学说中的过错说更进了一步，为本人承担表见代理责任提供了更强的正当性。近来我国学者王浩博士通过对德日制度的研究关注到了可归责性与本人代理权通知之间的关联性，希望通过这样一种规则的确立有助于法律体系整合，避免价值判断上的矛盾 。从法学方法的运用过程中寻找到了解决本人可归责性问题的全新方法。
三、 代理权表象责任与信赖
在因代理而形成的三方结构中，在代理行为尚未实施的情况下，被代理人撤销内部授权表示后应当同时撤回授予代理权的通知，才能完全脱离曾经存在的代理三方关系，否则仍有承担责任之余地，即代理权表象责任。代理表象责任的產生并非出于有瑕疵的法律行为，而是由于没有及时消除事实行为所带来的引发第三人信赖的法律后果。代理权授予的内部撤销是法律行为，且代理权确因撤销而消灭。而代理权通知在性质上属于观念通知而非意思表示，不可视为法律行为，毋宁将其评价为一种事实行为。事实行为之所以也能构成归责事由，在于其在本人与相对人之间形成了一种基于信赖的私法秩序。应当承认，这种秩序具有公信力，为保护相对人基于其确定性的信赖而产生了信赖利益，根据自己责任原则，一旦本人打破了这种秩序，则应承担其不利后果。但此种责任究竟为履行责任还是损害赔偿责任，过去的学说都没有很好地回答。
信赖保护作为法律利益衡量的必然产物，边界十分广泛。根据信赖保护二元论的学说，信赖保护可被划分为积极信赖保护与消极信赖保护 。对信赖保护作这一区分，回应了本人所承担责任的性质问题。积极信赖保护的效果是使一方当事人受法律行为约束，如使表意人受自己作出的有瑕疵意思表示的约束。积极信赖保护将信赖该事实的人置于仿佛无此种损害信赖的事实发生的境地，继续享有一切依据之前确立的状态所能够享有的权利。从这个角度而言，表见代理中的相对人信赖得以满足是通过使之前的代理关系继续存续的方式进行的，对本人而言应当属于一种类似履行的责任。消极信赖保护是为使因信赖破灭而产生的损失得到补偿，正如其从未产生过信赖一样，通常发生在合同解除的场合，以损害赔偿排除了继续履行。在立约定金中表现为以对价换取合同的法定解除权。而在表见代理制度中，法律使得本不应承担责任的本人承担代理行为有效的责任，虽亦有补偿之意图，但却不是该条规范所关注的核心内容，规范目的似乎更加注重维持已有的法律秩序而不是承认代理关系解除及事后的赔偿。故在表见代理领域的信赖保护应当属于一种积极的信赖保护，本人所承担的责任当属履行责任 。
四、 类推适用意思表示瑕疵规则是否危害相对人信赖保护
法律解释常用的方法之一就是类推适用 。表见代理制度的实质就是让被代理人就自己的代理权通知行为承担责任。代理权通知行为（代理资格证明）虽然不是意思表示，但与意思表示具有相似性，故被代理人是否应就自己的通知行为承担合同责任，是否可以类推适用意思表示的相关规定 ？在代理权通知行为存在重大错误的情形下，被代理人可否通过撤销意思表示不真实不自由情况下的表示，来避免承担完全的责任？就法理而言，此说在逻辑上是完全行得通的。然而这与积极信赖保护恰好是一对非此即彼的矛盾。积极信赖保护就是为了防止相对人由于非出于自身的原因而陷入不确定的状态，而类推适用意思表示瑕疵规则所带来的撤销权行使的可能性似乎正能营造此种状态。此种矛盾的产生是否是民法的必然？
意思表示瑕疵理论与信赖保护理论作为民法原则，除非有极其重大的事由，否则不应改变。应当承认被代理人在代理权通知具有意思瑕疵时享有授权通知撤销的权利。只不过被代理人仍应承担信赖义务违反的责任。意思表示的撤销会使得该项意思表示自始无效，有过错者应承担损害赔偿责任。这就使得本人在表见代理制度下的履行责任转化为损害赔偿责任，并帮助本人摆脱了对非基于自身真实意思的法律关系违背本意继续存续的容忍。这种损害赔偿责任，毋宁说是一种消极的信赖保护。在表见代理制度中，意思通知的撤销也会使得代理权的授予彻底失效，本人无需承担将无权代理如同有权代理一般的对待义务，但是这并不意味着本人不承担任何责任，而是仍应对代理权表象的存在承担责任。即使意思表示可以撤销，但代理权表象作为事实行为所带来的客观事实仍然存在。正如杨代雄教授所言，传统可撤销说最大的缺陷是混淆了事实性与规范性 。相对人因为这种代理权存在的表象事实而蒙受了信赖利益的损害，根据“有损害必有责任”的民法原理，本人仍应对相对人的损失负责，只不过由于代理权授予行为因撤销而已不可能产生任何法律效果；本人摆脱了履行义务，但未摆脱损害赔偿义务。故无论使用类推适用意思表示的瑕疵规则与否，本人都不可避免地应当承担责任，区别仅在于承担何种责任。按照民法一般的处理方式，应允许当事人在诉讼或行使请求权的过程中进行选择。我们从中也可以发现，积极信赖保护与消极信赖保护之间不是泾渭分明的，在个别情况下，二者之间的壁垒能够打破。
五、 意思通知的撤销与合同撤销权
由于类推适用意思表示规则是逻辑完整、难以辩驳的，故其能够在表见代理领域适用，但撤销代理权意思通知应当在代理行为实施之前。在我国应当类推适用《合同法》第五十四条有关撤销因错误引起履行责任效果的意思表示的规则。但代理权通知的撤销与合同的撤销所带来的法律效果并不相同。根据《合同法》的规定，合同被撤销后视为自始无效，双方根据实际情况承担返还财产、赔偿损失的义务，属于消极信赖保护。但代理权意思通知的撤销，在本人行使撤销权时承担的是损害赔偿的义务；当本人不行使时，则应承担《合同法》第四十九条所带来的承认无权代理人代理权的义务。那么为何在合同中一方以错误为由撤销意思表示时相对人的信赖只能受到消极保护，而在授权表示或通知撤销的情形下相对人可以在积极保护与消极保护之间进行选择？事实上，“类推”的表述表明意思通知与意思表示仍存在一定的界分，二者所产生的法律效果依旧很不相同，尤其体现在合同的成立上。与英美法的约因不同，根据大陆法系民法原理，合同是根据双方的“合意”而成立的 ，这就意味着合同成立时两项意思表示一致，才能够基于私法自治的原则受到拘束 。一旦一方的意思表示被撤销，就存在现实的不合意。合同在订立当時便未成立，更无法通过积极信赖保护的方式承认一个原本就没有成立的合同的效力。而在表见代理的情形下，本人、代理人、相对人三方间，本人撤销代理权通知并不会对代理人与相对人之间所达成的合同效力产生影响，因该合同是根据代理人与相对人双方的意思表示所达成的。本人之所以存在可归责性，在于代理权通知营造的代理权表象，即使通知后因错误而撤销，代理权表象仍然存在。故在表见代理中存在两个法律关系，而合同撤销权的行使中只存在一个法律关系。这就使得表见代理领域的积极信赖保护成为可能。
拉德布鲁赫曾言，解释法律之人，应比立法者聪明。因为若非如此，不能促进法律进步。对我国《合同法》第四十九条有关表见代理制度规定的解释，立法者所能考虑到的问题似乎受到了历史的局限，且更多是处于立法政策上的考虑，而忽视了与民法体系的一贯性。如果在解释时仍限于客观目的，则陷入了法律实证主义的误区。基于以上原因，我们可以通过解释改变法条初创时的意思，从而实现更公平的信赖保护。当然，如果第四十九条条文本身没有调整变动的话，似乎在司法实践中也难以有外力保证其真实贯彻。在未来民法典总则的制定中，似乎可以考虑在本人选择权的问题上加以调整。
注释：
杨代雄.民法总论专题.北京：清华大学出版社.2012.244.
叶金强.表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考.西北政法大学学报.2010（5）.44.
王浩.表见代理中的本人可归责性问题研究.华东政法大学学报.2014（3）.116，109.
丁南.民法理念与信赖保护.北京：中国政法大学出版社.2013.28.
王泽鉴.民法总则与判例研究.北京：北京大学出版社.2015.1328.
黄茂荣.法学方法与现代民法.北京：法律出版社.2007.491.
杨代雄.法律行为制度中的积极信赖保护——兼谈我国民法典总则制定中的几个问题.中外法学.2015（5）.1168.
韩世远.合同法总论.北京：法律出版社.2011（3）.3.
[德]布洛克斯.德国民法总论.北京：中国人民大学出版社.2014（1）.64.