摘 要 大多数学者认为死刑应当废除，然而他们的论述相较贝卡里亚并无突破。贝卡里亚关于死刑的论述充满了矛盾，经不起推敲。在死刑存废之争中，被害人及其亲属、民意表达、人性“恶的一面”等基本因素被严重忽略，必须得到应有的重视。通过阐述，可以发现死刑存在具有长期必然性。我国的死刑制度有待完善。
关键词 死刑 刑罚延续性 被害人 民意 人性
作者简介：马万飞，中共江苏省纪律检查委员会，南京大学法学院博士研究生，研究方向：刑法学；朱大网，上海理德律师事务所，华东政法大学硕士研究生，研究方向：民商法学。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-085-06
在法学界，关于死刑存废的争论由来已久，聚讼不息。大多数学者——无论独立思考还是人云亦云——的观点是，死刑应当废除。这也似乎符合“国际趋势”。少数主张保留死刑的学者谨慎地认为，从长期趋势来看，死刑是要废除的，但是目前“条件不具备”，只把保留死刑维持在“现阶段”。概言之，学者们基本都赞同废除死刑，区别仅仅在于，废除死刑是一项长远规划还是应当毕其功于眼前。在我看来，死刑不但不能废除，相反，在相当长的历史时期内，都要始终坚持，毫不动摇。关于死刑的论述已经浩如烟海（截至2014年9月29日，仅中国知网就收录主题为“死刑”的论文3615篇），我无力、无心做“集大成者”，只作一点补充、额外的思考和论述。
一、贝卡里亚关于死刑的论述充满感性和矛盾
当下主张废除死刑的论著虽然汗牛充栋，其理由却大同小异，且大多数理由都遭受过强有力、针对性的批驳，不足为道，此处不再赘述①。同时，现今的“死刑废除派”学者的理由，除了所谓“国际趋势”②外，基本是贝卡里亚论述的翻版，没有质的飞跃和根本性的突破。因此，讨论死刑存废，还是应当回到贝卡里亚这里。贝卡里亚反对死刑，并力图从自然法学的立场论证其“非人道性”，但其论证是失败的。因为，自然法学的基本逻辑前提在于人是有理性的，而贝卡里亚在对自己主张的充满激情的论证中，看重的恰恰是人非理性的主观好恶。而这种主观情感也大多属于臆测范畴，经不起推敲；很多理由在逻辑上甚至是前后矛盾的。略举几例：
1.“在大部分人眼里，死刑已变成了一场表演，而且，某些人对它怀有一种忿忿不平的怜悯感。……酷刑的场面给予人们的常常是一付铁石心肠，而不是教人悔过。”③
显然，贝卡里亚把死刑的执行方式等同于死刑。在贝卡里亚生活的18世纪，死刑的执行方式是原始的、残忍的。在现代社会，随着枪决、注射等文明的、肉体痛苦短暂轻微的执行方式推广普及，这一理由早已不复存在。对于贝卡里亚这一论述，有的学者针锋相对地提出，假设人们亲临犯罪现场，一样可以激起人们对于被害人的同情心。④
2.“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情：它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”⑤
这一论述是站不住脚的。照此逻辑，徒刑等其他所有刑罚统统失去了存在的正当理由：法律憎恶并惩罚限制人身自由的非法拘禁行为，而法律自己却规定了徒刑，限制人身自由；法律憎恶并惩罚侵犯财产行为，而法律自己却规定了财产刑，侵犯他人财产；法律憎恶并惩罚侵犯政治权利的行为，而法律自己却规定了资格刑，侵犯他人政治权利。顺着这个逻辑下去，刑法本身也不必存在了。由此理由，我们反而可以得出结论：死刑和其他刑罚共存亡。因为其他刑罚存在的理由，正是死刑存在的理由；只要其他刑罚存在一天，死刑就有理由存在一天。
事实上，国家让犯罪人死和犯罪人杀人有着本质的区别。生命权在法规范的保障之下是绝对的，但是当一个人由于任性对他人的生命和全体国民赖以生存的社会根本法益造成根本性的侵害时，他的生命权就会由于他人或者社会的代理人国家所行使的防卫权而被剥夺，这种剥夺是正当的。
3.“我认为：如果把苦役的受苦时间加在一起，甚至是有过之而无不及。然而，这些苦难是平均分配于人的整个生活，而死刑却把它的力量集中于一时。苦役这种刑罚有一个好处，它使旁观者比受刑者更感到畏惧，因为，前者考虑的是受苦时间的总和，后者则分心于眼前的不幸而看不到将来。”⑥
听起来不可思议，因为即使从旁观者看来也完全不是这样，而是相反。最简单的验证办法是，到监狱组织一次调查，听听那些死刑犯的想法：你是愿意马上被执行死刑呢，还是愿意改为无期徒刑，去服苦役？（按照贝卡里亚的说法，这可比死刑“有过之而无不及”啊！）天哪，不需要等待回答，仅仅这一问，就足以让全体死刑犯欣喜若狂了！事实上，贝卡里亚本人在因《论犯罪与刑罚》一书面临宗教和保守势力的指控时，曾经畏惧地说：“我希望做人类的保卫者，但不愿为此做殉道者。”——请注意，他说的是“殉道”，而不是“苦役”。
4.“每次以死刑为国家树立鉴戒都需要一次犯罪，可是，有了终身苦役，只一次犯罪就为国家提供无数常存的鉴戒。如果说重要的是经常向人们显示法律的力量的话，死刑的适用就不应是间隔很长的，因而，就要求犯罪经常发生。”⑦
这里，贝卡里亚显然狭隘地运用了自己“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性”的论断。在我看来，这种延续性应当是刑罚影响力的延续性，而不是刑罚本身的延续性。若狭隘地从刑罚本身来看，除徒刑外，其他刑罚几乎都没有延续性：罚金刑一罚了之，资格刑一限了之。甚至，按照贝卡里亚的逻辑，维持徒刑本身的延续性，还需要将监狱修建在潜在罪犯的家门口，或者每天组织潜在罪犯参观一次监狱，以巩固印象，感受鉴戒。否则这种延续性就时有时无，断断续续，难以维系。但是从刑罚影响力来看，罚金、资格刑显然都具有延续性：罚金刑影响着犯罪人的经济状况，资格刑影响着犯罪人的政治权利。死刑的影响力不但具有极度的强烈性，更具有深远的延续性：犯罪人永远地失去了生命，犯罪人的父母永远地失去了子（女），犯罪人的爱人永远地失去了配偶，犯罪人的子女永远地失去了父（母）。甚至，这种影响力还延续到潜在罪犯，延续到一般民众。