摘 要：多次型加重犯是同种数罪通过法律拟制手段将其作为一罪并加重处罚的犯罪类型。在理论与实践中，对于多次型加重犯是否存在未遂形态，存在论与否定论的观点一直争论不休。在具体的司法认定中，多次型加重犯的“次”应以独立追究刑事责任为标准，并结合包括未遂情节在内的影响行为违法性的主客观因素对其可罚性进行判断。在部分行为既遂、部分行为未遂的情形中，应从刑罚裁量“面”与“点”的双重视角切入来认定。部分行为未遂的事实作为酌定量刑情节，应参考《刑法》第23条之规定，划定从宽裁量之“面”，在此基础上，应遵循部分至整体的思路，综合考虑从宽之“点”。
关键词：多次型加重犯;未遂形态;酌定量刑情节;刑罚裁量
中图分类号：DF611 文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.03.10 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
多次型加重犯是指我国《刑法》及相关司法解释规定的，将“多次”实施同种犯罪行为在法律上拟制为一罪并提高法定刑档次的犯罪类型。根据《刑法》中“多次”的定罪量刑作用不同，可将具有“多次”的规范划分为“构成要件的多次”（又称为“多次犯”）、“数额（数量）累计载体的多次”以及“法定刑升格条件的多次”。多次型加重犯即“法定刑升格条件的多次”，其以每次行为均构成犯罪作为必要条件。主导“多次”犯罪的犯罪意图应具有独立性，基于同一或者概括故意实施多次犯罪的连续犯以及基于一个犯意对同一地点多人实施犯罪的情形均不属于多次型加重犯的范畴。我国1979年《刑法》中并未将多次实施犯罪行为作为加重法定刑的适用条件，其后经过单行刑法或者补充规定等方式得以补充，并在1997年《刑法》中最终得以确立。随着刑事法治发展的需要及社会治安形势的变化，多次型加重犯的立法形势逐渐呈现出扩张趋势。据不完全统计，我国现行《刑法》中多次型加重犯的相关罪名已达14个。
多次型加重犯是否存在未遂形态以及当多次犯罪中犯罪行为出现部分既遂、部分未遂时应该如何处理，是困扰学界与实务界老而弥新的问题。之所以称其是一个老而弥新的问题，主要是因为：一方面，多次型加重犯以及其上位概念情节加重犯的未遂形态相关争议由来已久，但仍未达成统一认识;另一方面，由于学界与实务界的相关争议悬而未决，导致相似案件之间呈现出较大的量刑差异在“中国裁判文书网”数据库中，笔者以“多次抢劫”“未遂”为关键词，对2014年至2018年（截止至2018年7月24日）全国基层人民法院审理案件进行检索，共收集到438份一审刑事判决书。之所以选择基层法院的判决书作为本文实证研究的统计样本，是因为统计样本的核心目的之一是考察犯罪未遂形态对量刑的影响情况，尤为关键的问题是是否可适用“减轻”的从宽幅度，而此类判决主要集中在基层法院。在笔者检索到的438份文书中，去除42份关联性不大的判决书，共获得358份判决书。鉴于收集到支持多次型加重犯未遂形态否定说的判决书仅分布在“抢劫3次”的情形中，故本文选取“抢劫3次”的128份判决书;而在“抢劫3次”的判决书中，支持否定说的判决书仅覆盖“2次既遂1次未遂”的情形（共包括5種情形，即“2次既遂1次未遂”“1次既遂2次未遂”“1次既遂1次未遂1次中止”“1次既遂1次未遂1次预备”“2次未遂1次预备”），故抽取符合“2次既遂1次未遂”情形的110份判决书。在110份判决书中，支持多次型加重犯未遂形态肯定观点的判决，最高判处被告人15年有期徒刑，并处罚金180000元。（参见：（2014）青刑初字第0105号刑事判决书.）;最低判处被告人3年2个月有期徒刑，并处罚金5000元。（参见：（2014）什邡刑初字第237号刑事判决书.）支持多次型加重犯未遂形态否定观点的判决，刑期均在10年有期徒刑以上，最高判处被告人10年6个月的有期徒刑，并处罚金30000元（参见：（2014）永法刑初字第00360号刑事判决书.）最低判处被告人10年有期徒刑，并处罚金2000元。（参见：（2016）川0104刑初75号刑事判决书.）因个案的量刑情节比较复杂，为凸显犯罪未遂这一情节对判决的影响程度，故抽取量刑情节少的案件进行横向对比。支持否定观点的判决至少包含“坦白”“犯罪未遂”这2个量刑情节，故抽取仅具有“坦白”“犯罪未遂”量刑情节的判决书21份。通过横向对比，持不同观点的判决中，相似案件量刑差异最高可达6年10个月有期徒刑。（参见：（2016）川0104刑初75号和（2014）什邡刑初字第237号刑事判决书.）;最低达1年有期徒刑（参见：（2014）永法刑初字第00360号刑事判决书和（2015）惠刑初字第166号刑事判决书.），从而可能导致“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的追求难以实现，也有悖于“正确定罪、准确量刑”的司法裁判目标。因此，多次型加重犯未遂形态的司法认定是一个极具研究价值和亟待解决的问题。
一、多次型加重犯未遂形态的认定争议 综观多次型加重犯中部分行为未遂、部分行为既遂情形的司法认定，主要存在两方面的问题：一是多次型加重犯未遂形态在存在论上的问题，即多次型加重犯是否存在未遂形态;二是存在论争议的延伸——多次型加重犯未遂形态在处罚论上的困境，其中，处罚论以多次型加重犯中单次行为的形态与部分行为未遂时如何裁量的问题最为突出。
（一）多次型加重犯是否存在未遂形态
对于多次型加重犯是否存在未遂形态的问题，目前学界与实务界未形成统一的认识，存在肯定论与否定论两种观点。持肯定论的学者认为，犯罪构成分为独立的犯罪构成与派生的犯罪构成。独立的犯罪构成是指“刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成”;派生的犯罪构成是指“以独立的犯罪构成为基础，具有较重或较轻社会危害程度而从独立的犯罪构成衍生出来的犯罪构成”[1]。循此逻辑，多次型加重犯属于派生的犯罪构成，因多次犯罪行为导致违法性提升，从而在量刑上有别于独立的犯罪构成 参见：宣炳昭，黄志正.犯罪构成与刑事责任——刑法学研究综述[M].北京：中国政法大学出版社，1993：40-41.。符合多次型加重犯的加重情节，其中一次或者数次犯罪行为未达到既遂形态，应当适用升格的法定刑档次，再按照总则的规定对“多次”犯罪行为酌情从宽处罚 参见：马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：328-329.转引自：卢建平，赵康.“多次抢劫”中“抢劫”的犯罪形态[J].人民检察，2016（1）：11-16.。