【摘要】
随着我国信息化的高速发展，电子数据越来越频繁的作为刑事案件定罪量刑的关键证据，对于电子数据的合法性和可采性问题也引起更多的关注，因此电子数据适用非法证据排除规则的可能性和适用方式也确有必要进行研究和探讨。本文将通过对电子数据适用非法证据排除规则的类型进行思考提出相关问题并分析，在此基础上对电子数据适用非法证据排除规则提出些许立法完善建议。
【关键词】
电子数据；非法证据排除规则
一、电子数据与非法证据排除规则
（一）电子数据
在2012年我国《刑事诉讼法》颁布之前，学界从证据学方面进行研究时将电子数据称为电子证据，认为电子证据“是指以电子形式存在的、能够作为证据使用的一切材料及其派生物”。对于其概念，有学者认为对于电子证据有广义说和狭义说两种，“狭义的电子证据，主要是以数字电子形式表现出来的证据，主要存在于计算机、网络及其附属设备之中，广义的电子证据还包括传统的模拟电子形式，例如传统的电报、电话、传真资料、传呼机资料等等。”另有学者认为，“电子证据概念的内涵应当是电子证据所反映的客观事物本质属性的总和。从两个方面去反映电子证据：技术和法律，即电子证据究竟是一种什么样的物质，它的法律属性是什么。”从科学技术层面和法律效力层面来定义电子数据既反映了电子数据的客观物质属性，也反映了电子数据作为证据的法律属性，是较为合适的定义方式。在此基础上笔者认为，作为刑事证据种类的电子数据是指通过电子设备平台储存、复制、传输等技术手段形成的各类电子数字信息及其信息记录的保存形式，以其通过特定电子设备平台所转化的特定信息来证明案件真实情况的数据材料。
（二）非法证据排除规则
非法证据排除规则，通常是指在刑事诉讼中侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的规则。在法理上将我国的非法证据排除规则分为两个基本类别：“强制性的排除”与“自由裁量的排除”。“强制性的排除”一经法院确认为“非法证据”即可将其自动排除使用，而不拥有排除与否的自由裁量全；“自由裁量的排除”，与之对应，即使法院认定某一证据为非法，也不一定会否认其证据能力，而是在综合考虑其非法取证行为的严重性、损害法益、有损司法公正等利益权衡后，作出对其排除与否的裁决。对于电子数据而言，区分这一类别也较为重要，直接影响非法取得的电子数据适用非法证据排除规则的方式。从电子数据的本质来看，似乎更倾向于将其作为实物证据处理，笔者认为适用与实物证据相一致的“自由裁量的排除”较为合适。
二、我国电子数据适用非法证据排除规则的现状及问题
在2012年我国刑诉法修改后首次明确电子数据作为刑事诉讼证据种类之一的法律地位，但是仅规定了“证人证言、被害人陈述”，“物证、书证”的非法证据排除规则，而作为新证据类型的电子数据却并未纳入适用范围，更加没有具体的排除规则。
（一）我国电子数据适用非法证据排除规则的必要
即使与传统的证据种类有诸多差异，但是电子数据也应当符合证据的基本特征，例如客观性、关联性、合法性；也同样需要考虑其作为证据的证据力和证明力，在缺乏取证合法性时，电子数据的证据力和证明力势必受到影响。因此，笔者认为电子数据也应适用非法证据排除规则，有必要在立法层面建立电子数据的非法证据排除规则。
（二）我国电子数据适用非法证据排除规则的问题
我国电子数据适用非法证据排除规则的问题较为复杂，有立法层面、司法层面，涉及立法技术、司法实务与现实制约等各个方面，但是笔者认为从学术研究及其适用的角度来看，其中较为重要和核心的有两个：哪些情形下电子数据可以认定为非法取得？非法取得的电子数据的排除方式是“自由裁量的排除”还是“强制性的排除”？
三、电子数据适用非法证据排除规则的问题分析
（一）非法取得的电子数据分类
本文认为，非法取得的电子数据有两类，一是非法的证据收集主体收集的电子数据，二是实施违法程序收集的电子数据。这一分类的实质是将主体不适格与程序不合法区分开，有利于分辨对非法证据的处理方式。
1.非法的证据收集主体收集的电子数据
证据必须是“法定人员”依照法定程序，以合法手段收集。若收集电子数据的主体非法定证据收集主体，那就会由于主体不适格而使得到的证据来源不定、无保证的完整性和真实性，失去作为证据的资格，应当作为非法证据加以排除。我国刑诉法第五十二条规定了取证主体、对象，电子数据和其他证据一致，取证主体都为人民法院、人民检察院和公安机关，这样并未考虑到电子数据的特性，对于此类无原件、易破坏、易篡改的证据应当执行更严格的人员配置和程序规定，进一步完善电子数据的取证主体。
2.实施违法程序收集的电子数据
实施违法程序收集的电子数据是指违反法定的搜查、扣押、技术侦查等程序取得的电子数据，主要存在于现实的是通过非法授权的技术侦查手段（黑客入侵网络和个人平台），搜查过程不合法取得的电子数据，采用非法程序扣押的计算机中的电子数据等。例如涉及搜查证的情形分为有证搜查和无证搜查，由于电子数据的非物质性使得被搜查人可能并非直接控制电子数据，如果不对搜查的必要性和手段加以严格限制，那极有可能导致相关人员的隐私权受到不必要侵害，也不利于取证活动的正常有序进行。此类非法证据可能严重侵犯个人隐私，也无法保证取得电子数据的客观性，同时存在人为改动和伪造的可能性，作为刑事证据其证明能力理应受到质疑，作为非法证据加以排除当无异议。
综上所述，我国应该从以上两个方面建立更为完善的电子数据适用非法证据排除规则，以满足刑事证据适用的司法实务需要，防止非法证据的使用和合法电子证据的不当排除，符合打击犯罪和保障人权并重的刑事诉讼理念。
（二）电子数据适用非法证据排除规则的方式
1.电子数据取证主体不适格情况下的非法证据排除规则例外
由于电子数据无原件、易破坏、易篡改的特征使得其不可追查和验证，故在主体不适格的情形下无法保证电子数据的来源和收集程序合法，难以保证其证明力，一般情况下应当加以排除，但是对于合法的证据收集主体从其他来源独立收集到的相同电子数据来说，还是具有可采性的。主体不适格而排除证据并非普遍现象，尤其是在追求客观真实时，对于非法定的证据收集主体取得的物证和书证等证据来讲，经过合法主体的确认之后是可以作为证据采用的。
2.实施违法程序收集的电子数据适用非法证据排除规则例外
证人证言和物证书证的非法证据区别对待显示的是立法者对于证据特性的不同认识：非法方法所取得的证人证言严重损害了口供的客观真实性，不具备证据力应当予以排除，而不符合法定程序的物证、书证并不一定严重损害证据客观性，因此要裁量排除。同理，电子数据与物证、书证都属于广义的实物证据，在不符合法定程序取得时，应当裁量排除。综上所述，非法收集的电子数据应当采取与物证、书证类似的“自由裁量的排除”方式进行排除。
四、电子数据适用非法证据排除规则的立法建议
（一）建立电子数据取证主体不适格的非法证据排除规则。
对于计算机等电子数据的取证活动必须由侦查人员、计算机专业人员和书记员组成取证小组，以在物质属性和法律属性上对电子数据进行分析和认定，同时对于非法定取证主体取得的电子数据一般应当予以排除，以杜绝电子数据伪造和篡改的可能性，但是对于经合法取证主体再次取证加以确认和补正的，可以予以使用。因此，可以从立法上明确电子数据取证主体的基础上，对于非法定取证主体取得的电子数据一般应当予以排除，但是对于经合法取证主体再次取证加以确认和补正的，可以予以使用
（二）建立违法程序所收集电子数据的非法证据排除规则。
对于违反法定的搜查、扣押、技术侦查程序收集的电子数据应当适用非法证据排除规则。例如应当出示搜查证搜查的场合，既不出示搜查证，也不是在法定的紧急情况下无证对被搜查人的私人计算机进行搜查，所得的电子数据由于程序违法，所得的证据也是非法的证据，应当加以排除。不仅要确认搜查的程序性违法，而且要从根源上消除非法搜查所得的证据，这样才更能一致的保护人权。
对于此类违法收集的电子数据的非法证据排除规则适用，可以建立统一的排除规则，对于搜查、技术侦查措施中所得的电子数据，不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当依法排除。
五、结论
根据电子数据的特点和非法证据排除规则，为满足我国司法实务的需要与进一步完善立法，应当建立电子数据取证主体不适格和收集程序违法两类非法证据排除规则：第一，从立法上明确电子数据取证主体的基础上，对于非法定取证主体取得的电子数据一般应当予以排除，但是对于经合法取证主体再次取证加以确认和补正的，可以予以使用；第二，对于搜查、技术侦查措施中所得的电子数据，不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当依法排除。
参考文献：
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[3]耿振善.电子证据的概念探析[J].法制与经济，2011（11）
作者简介：
王郭亦然（1987-），男，汉族，湖北天门人，贵州民族大学研究生院2011级刑法硕士研究生，研究方向：中国刑法。