摘 要：司法实践不当扩大恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围的一个重要原因，是没有正确理解《刑法》第196条第2款所规定的“经发卡银行催收后仍不归还”的体系地位;“经发卡银行催收仍不归还”既不是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素与责任要素，也不是仅具有语感意义，而是客观处罚条件。恶意透支时具有非法占有目的，但发卡银行催收后予以归还的，虽然成立信用卡诈骗罪，但因为缺乏客观处罚条件，不能给予刑罚处罚;透支后产生不归还的意思因而未归还的，以及透支后由于客观原因不能归还的，原本就不成立信用卡诈骗罪。恶意透支后，在提起公诉前或者一审判决前由持卡人或者保證人全部归还的，应当不起诉或者应当免予刑事处罚;客观处罚条件的法律效果适用于所有的犯罪人，而不应当将“曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的”行为人排除在外。
关键词：信用卡诈骗罪;恶意透支;客观处罚条件;具体适用
中图分类号：DF623
文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.02.11
一、问题所在
《刑法》第196条第1款将“恶意透支”规定为信用卡诈骗罪的一种类型，第2款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”这一规定是对恶意透支的解释性规定，也是对恶意透支行为以信用卡诈骗罪追究刑事责任的必要条件的规定。
“司法大数据分析发现，信用卡诈骗罪呈现恶意透支成为主要行为样态、恶意透支刑事案件量刑整体偏重两个特点。”在涉及信用卡的犯罪中，信用卡诈骗罪大概占95%以上，而信用卡诈骗罪中，恶意透支占90%左右。例如，2012年至2014年，上海法院共审结涉信用卡犯罪案件4452件4781人，其中信用卡诈骗罪4306件4443人，占涉信用卡犯罪的96.7%，占全部金融犯罪（4909件）的87.7%。其中恶意透支型占绝大多数，如浦东法院2013年审结的355件信用卡诈骗案件中有330件属于恶意透支型，占93.0%。再如，上海市闸北区于2006年至2010年审理的信用卡诈骗案中，恶意透支占87.9%。北京市西城区2013年涉信用卡类犯罪案件中，信用卡诈骗案件占95.3%，其中多数属于“恶意透支”型信用卡诈骗3-4。甘肃省白银市白银区人民检察院2014年受理恶意透支案件共计26件26人，占信用卡诈骗案总数的63.6%;2015年受理恶意透支案件共计31件34人，占信用卡诈骗案总数的77.8%;2016年受理恶意透支案件共计83件88人，占信用卡诈骗案总数的86.7%8。
之所以如此，一方面是因为恶意透支之外的信用卡诈骗行为较难实施，另一方面是因为恶意透支型信用卡诈骗罪被滥用。在笔者看来，大量的恶意透支并不成立信用卡诈骗罪，或者不属于恶意透支型信用卡诈骗罪。反过来说，之所以将大量不构成恶意透支型信用卡诈骗罪的行为认定为犯罪，是因为没有正确理解和适用《刑法》第196条第2款，尤其是没有正确理解“经发卡银行催收后仍不归还”这一条件的真实含义。
例如，某法院经审理查明的事实是：“2015年3月24日，被告人马某某在中国工商银行股份有限公司西宁湟中支行申请办理信用卡，同年5月10日申领了该行卡号为×××、信用额度为12000元的信用卡。后马某某持该卡恶意透支消费，截止到2017年3月8日，马某某持该卡多次透支本金11978.71元，经该工商银行自2015年10月16日起至2017年2月23日间多次催收后，被告人马某某仍拒不归还。2017年6月7日，在经公安机关多次传唤后，马某某的弟弟马某1向银行归还了被告人马某某所欠本金11978.71元、利息及滞纳金11174.34元，共23153.05元。”法院判决指出：“本院认为，被告人马某某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡本金11978.71元，经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还，属恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予处罚。”
参见：青海省湟中县人民法院（2018）青0122刑初101号刑事判决书.类似这样的案件和判决并不少见 例如：宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106刑初131号刑事判决书;吉林省舒兰市人民法院（2018）吉0283刑初116号刑事判决书;山西省阳城县人民法院（2018）晋0522刑初78号刑事判决书.，基本上都是将事后没有归还本息的行为，直接认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，不判断持卡人在透支时是否具有非法占有目的，不考虑持卡人因为什么原因没有归还本息。正如司法工作人员张鹏成先生所言：“仅因犯罪嫌疑人申领信用卡后透支消费，并且有经银行多次催收拒不还款的行为，就直接认定犯罪嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪，没有审查犯罪嫌疑人是否具有非法占有目的，即根本无法证明犯罪嫌疑人的透支行为是否出于‘恶意’。究其原因，主要是案件承办人没有正确认识非法占有目的之于恶意透支型信用卡诈骗罪的独立意义，对非法占有目的要件的作用认识不足。”
不仅如此，即使司法机关查明持卡人在透支时没有非法占有目的，只是由于事后的客观原因导致不能归还本息，也会认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。例如，2010年11月29日，被告人张某飞在中国农业银行某分行营业部以郴州福城租赁服务部总经理的名义办理了一张授信额度为20万元的白金贷记卡。自2013年4月8日起至同年6月27日止，张某飞持该信用卡先后以取现或消费方式共计透支22.2729万元。同年6月9日，张某飞偿还透支欠款2.2万元，后经某分行十余次书面和电话催收，张某飞一直未归还剩余的20.0729万元透支款。案发后，张某飞于2014年1月9日归还本息共计22.32424万元。郴州市苏仙区人民法院认为：被告人张某飞以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，系恶意透支，且数额巨大，已构成信用卡诈骗罪。上诉后，“张某飞的供述证明：2010年，他以郴州福城租赁服务部总经理的名义在中国农业银行某某分行营业部办理了一张白金贷记卡，信用额度为20万元。他这张卡主要是用于在机电市场购买设备使用，也用于日常消费。2011年，他注册成立了郴州市凡全租赁有限公司，他是法定代表人，公司主要经营施工材料出租、塔吊出租、施工电梯出租。同年6月，郴州市凡全租赁有限公司开始为炎汝高速公路34号标段提供设备租赁，起初，他还能靠透支购买的施工设备赚钱，按时偿还银行透支款，后来由于34号标段项目亏损，项目部负责人李某携款逃跑，造成他的费用无法结算。他雇请的20多个工人没结到账。2013年4月7日，他帮朋友张某刷信用卡购买20万元石材，后张某在4月份分三次将透支的20万元还给了他，他全部用于发放工地民工工资。2013年6月，炎汝公路工程暂时停工，导致他不能及时结到工程款，便无法按时偿还透支款。信用卡透支后，他收到过银行催收函。中国农业银行某某分行营业部信用卡部的一名男工作人员、一名姓黄的副行长和一名姓黄的女工作人员都打电话催过他还款，并发了短信给他。工作人员也到他家和公司上门催收过，他都不在公司或家里，并不是故意逃避银行工作人员，只是因为客户一直拖欠他的工程款，他的资金周转不了，现在没有还款能力，等工程款结算后，他就有能力偿还透支的欠款了。”张某飞的辩护律师也提出：“张某飞主观上没有非法占有的故意，客观上不还款是因为资金周转困难，且案发后已还清所有欠款。张某飞的行为不宜认定为犯罪，如果张某飞的行为构成犯罪也应该免予刑事处罚”。但郴州市中级人民法院认为，“张某飞在使用信用卡过程中透支20余万元，经银行催收后，超过3个月仍有16万余元未还，其行为符合法律规定的恶意透支情形，构成信用卡诈骗罪，且张某飞的犯罪数额巨大，不符合免于刑事处罚的条件。故辩护人的此辩护意见不成立，不予采纳。”于是，认定张某飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币3万元（以下简称“张某飞案”）