摘 要：正当防卫必要限度的认定取决于不法侵害的强度和缓急程度，要衡量这些需要考察具体情形中权益被不法侵害的程度，侵害人、防卫人双方的力量对比和防卫人所处环境的优劣性。这些作为认定正当防卫必要限度常见的影响因素，在具体案件中应当根据当时的客观情况具体分析。当不法侵害的权益较大、双方力量对比失衡，尤其是不法侵害一方明显处于优势地位、而防卫人身陷困境对其防卫侵害较为不利时，可认定不法侵害的强度较大、较为急迫，防卫行为的必要限度应有所升高。
关键词：正当防卫；必要限度；影响因素；力量对比
中图分类号： D924.1 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2018）06-0001-08
一、引言
正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形之下的私力救济权[1]，公民可通过对抗不法侵害来捍卫自己、他人的合法权利。但法律对正当防卫的强度有所限制，并追究防卫过当的刑事责任，如若不然，不法侵害人的合法权益极可能得不到法律的保障。然而当今司法实践中大量存在的是将正当防卫不当地评价为防卫过当的案件。这意味着不是不法侵害人缺乏法律保护，而是防卫人的正当权益受到威胁。其实从法条规定可知，成立防卫过当必须同时具备两个条件：第一，防卫行为必须明显超过必要限度；第二，防卫行为必须造成了重大损害。据此，如果从造成重大损害结果出发进行考虑，实务中可能出现以下三种情形：一是防卫行为没有超过必要限度却造成了重大损害的；二是防卫行为超过却没有明显超过必要限度而造成重大损害的；三是防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害的[1]。其中，能成立防卫过当的只有第三种情形。所以防卫过当的两个成立条件并非并列关系，过当与否，首先应判断的是防卫行为是否具有必要性。只有当防卫行为不必要时，才需要对损害结果是否重大作出判断，进而得出是否存在防卫过当的结论。可惜的是，不少司法者总是优先从防卫结果角度出发思考问题，似乎一旦防卫行为造成较为重大或者重大损害时，认定防卫过当就没有了疑虑，由此导致防卫过当的成立范围被无限放大，而正当防卫的成立空间却被极度压缩。鉴于此，笔者力图为正当防卫限度条件的判断焦点回归到防卫行为的必要性助力，使正当防卫的成立有一个合情理、合法理的空间。而要聚焦防卫行为的必要性，应着重讨论正当防卫必要限度的认定。其原因有两点，一是旨在说清何为“明显超过”是困难且乏味的，二是在于不同案情着实影响防卫行为必要限度的高低，必须因时判断、因地制宜，为能够在面对个案时合理有效地判断必要限度而花功夫，是应当且值得的。
笔者认为，正当防卫必要限度的高低受诸多因素的影响。但在谈及之前不得不先明确的一点是，笔者判断防卫行为必要性的标准是看防卫行为是否为当时客观情形下制止侵害所必需。如若必要性判断是从防卫人自身的主观想法出发（1），或以基本适应说、适当说（2）进行衡量，则笔者对认定正当防卫必要限度影响因素的讨论将失去意义或无法周延。之所以认可以制止侵害的客观所需界定防卫行为的必要限度，是因为正当防卫制度的设置目的就是为了维护公民行使自我防卫的权利、制止不法侵害、保护法益。由此，凡是保护法益、制止不法侵害所必需的行为，就是必要限度之内的行为[2]211。但“客观需要作为正当防卫必要限度的标准是不确定的，过于空泛”[3]119，必须立足具体案件，考察哪些因素影响着防卫的客观需要，使抵御侵害必需的防卫行为的强度或大或小。
正如陈兴良教授所言：“任何事物都不能从它本身得到度量。”[3]128认定正当防卫的必要限度，不能不关注不法侵害的强度和缓急，它们为必要限度的确定提供了一定的尺度。笔者认为，不法侵害的强度越大、紧迫程度越高，防卫行为的必要限度就会越高。笔者的观点可以从张明楷教授对特殊正当防卫的阐释中找到理论支撑：“对于非暴力犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，均不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当的问题；只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，才不存在防卫过当……至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，则应当具体分析，关键看是否严重危及了人身安全。”[2]215-216在解释“行凶”的含义时，张明楷教授指出，“当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，防卫人造成不法侵害人死亡的，有可能成立防卫过当，不适用特殊正当防卫的规定；如果防卫人只是造成了不法侵害者重伤，仍应认定为正当防卫。”[2]216可见，当暴力程度较低、损害或可能损害的法益并非重大、不法侵害的强度和急迫程度一般时，不可以适用特殊正当防卫之规定，防卫行为不能明显超过必要限度；当暴力程度逐渐升高、损害或可能损害的法益更重大、不法侵害的强度和急迫程度更显著时，必要限度会不断升高直至在极端情况下对防卫行为的限度要求不复存在，使得防卫行为不会明显超过必要限度从而具备了特殊正当防卫的条件，行为人拥有无限防卫权。以笔者之见，必要限度的认定受到不法侵害强度、缓急的影响，而不法侵害的强度和缓急又是复杂的、綜合的，不法侵害所针对的法益、侵害人与防卫人双方力量的对比、外部环境的优劣又发挥作用，使侵害强度和缓急在个案中表现各异。因此可以说不法侵害的权益、双方力量的对比和外部环境的优劣是必要限度认定的具体影响因素。
二、不法侵害的权益影响必要限度的认定
确定必要限度时优先考虑的应是不法侵害的权益。所谓不法侵害的权益，就是正当防卫所需要保护的权益。这一点充分体现了正当防卫与不法侵害根本对立的本质。不法侵害的权益决定了不法侵害的性质，在一定程度上决定了不法侵害的强度和缓急[3]132。笔者以为，不法侵害的权益界定下的必要限度可视作正当防卫保持其自身合法性质的一个数量参照（3）。应当注意的是，理解不法侵害权益的含义不能囿于片面。不法侵害的权益所涵盖的内容，不止不法侵害直接针对的法益，还有可能继续侵害的法益和本就属于防卫人的正当利益（如同“去想去的地方的自由”“留在自己家里的自由”那样的利益）[4]113。不法侵害直接针对的法益是考察防卫强度时通常会考虑的，但若仅就不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，不把不法侵害者之侵害行为可能造成的侵害纳入考察范围，难免失之狭隘。如同刑法理论在讨论法益侵害时通常不会认为只包括法益实害，而忽视法益侵害的危险，那么在分析不法侵害时没有理由绝对地以实然对实然，将不法侵害“向前发展极有可能导致重大损害”这一客观的潜在危险排除在外[1]。可以这么说，假如没有防卫者实施的防卫行为，我们不能保证其安然无恙，那么把不法侵害者可能造成却没有造成的侵害认作防卫人实施防卫行为的结果是理所应当的[2]212。另外，在不法侵害的权益中必须考虑本属于防卫人的正当权益。由于必要性不要求防卫行为是出于“不得已”而实施，所以纵然防卫人可以逃逸躲避攻击，也没有放弃反击转身逃跑的义务，毕竟侵害者与防卫者之间的“法益冲突”状态是急迫不法的侵害者造成的。既然其自身被评价为“不法”，就应该负担 “法益冲突”以求解消，而非强制防卫者忍受离开、退避的义务——“正义无须向不法让步”[4]114！由此，不法侵害的权益应包含三方面：不法侵害直接针对的法益、可能继续侵害的法益和本就属于防卫人的正当利益。在对不法侵害权益的含义做出说明后，下文将通过案例展示、归纳实务中不法侵害的权益如何影响必要限度的认定。