摘 要 在德国和日本的刑法中，有关违法性的理论有行为无价值论和结果无价值论的对立，两派的主要分歧在于行为样态及其主观要素的考察应该放在违法中还是责任中。我国学者关于行为无价值论与结果无价值论的立场争论，是在三阶层犯罪构成理论体系下进行的。中国的刑法在坚守客观违法性论的立场上，应该走向“通过‘恶行’造成‘恶果’”的（二元的）抛弃了道德主义的新行为无价值论；其作为“新规范违反说”和“法益侵害导向说”的统一体，承认犯罪是违反行为规范进而指向法益的行为。
关键词 违法性 新行为无价值论 结果无价值论 法益侵害导向说 行为规范违反说
作者简介：李佳兴，四川大学建筑与环境学院，研究方向：刑法学原理、行为无价值论、结果无价值论。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-178-04
刑法上的违法是指某一行为严重不当，从而引起刑法的否定评价和可罚性，即应该是行为违法而不是结果违法。对违法性判断的标准当今存在两种学说：结果无价值论和新行为无价值论。单纯地将法益侵害及其危险作为违法本质的结果无价值论在坚持刑法保护法益的目的上，认为人的行为和物的行为都是违法评价的对象，不考虑行为样态与故意、过失等主观要素对违法性的影响，故其不存在违法性程度的概念。而“二元的行为无价值论认为，对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为举止对于规范的违反。因此，在违法性判断中，行为和结果具有同等重要的地位。” 在这两种学说的取舍问题上，我国的刑法学者们进行着激烈的讨论，这样的讨论对我国刑法理论的自我完善具有重大的意义。本文立足于我国刑法上的新行为无价值理论中的基本观点，看到新行为无价值论的优点和实践的积极意义，对新行为无价值论进行提倡，同时指出结果无价值论的不足。
一、违法性判断的对象基准
结果无价值论以法益保护为宗旨，将结果上造成法益侵害及其危险的行为统一划入到违法性判断的对象基准中，而（二元）行为无价值论认为人的行为才是刑法违法意欲控制的唯一对象，在行为规范下的或者无意识的、不可预测、不可避免的行为即使客观上造成法益侵害的结果，也不能认定为违法，违法要与适法相联系。
行为无价值论认为判断行为的违法要与其对应适法的行为相联系、统一才具有意义。如果将物、自然现象等偶然、非意识因素所造成的法益损害定为刑法上的违法，则考量其对应适法的行为，由于其在可认识、可控制的范围之外，这样的刑法上的违法评价本身就没有任何现实指导意义。对于结果无价值论以对物防卫缺乏为由批评行为无价值论，笔者认为大塚仁教授的观点是切中要害的：“作为防卫对象的违法，与作为犯罪成立案件之一的违法并不相同，前者只是意味着应当从侵害被侵害者的法益，是否允许对之进行正当防卫的视角来探讨的一般法观点中的违法性。因此，它并不限于是由人的行为引起的侵害，对物的侵害等也可以考虑正当防卫。” 此外，结果无价值论也不能很好解释，在有的地方物可以介入违法，在另外的地方物却不可以介入违法，例如：对侵入住宅的行为对象，人是违法的，物却不违法。
“在X按照绿灯信号通过十字路口时，与无视红灯信号闯入道口的Y发生碰撞导致Y死亡的场合，结果无价值论会认为，由于X的行为造成了法益侵害的结果，所以，X的行为违法，其后只是讨论X有无责任的问题。但这样的观点有悖常识。” 若此遵守行为规范的行为违法，则其反面适法的行为，是遵守交通规则时一定要做到避开那些违反交通规则者的特殊危险情形，避免损害他们的法益，否则就是违法。这样无疑限制了国民的法自由，另一个方面只要把X当作人而不是神来看待，那么其适法的行为可能根本就做不到。从这个意义上说符合行为规范的行为都是“静止的”，就不是违法意义上的实行行为。并且X从事 “标准行为”时不存在预测可能性，如果遵守了该标准那么过失犯不应该成立。所以总结来看，按照行为无价值，违反行为规范进而指向法益的行为才是实行行为，遵守行为规范的行为不是刑法上的实行行为；但是，按照结果无价值，对法益有危害的行为就是刑法上的实行行为。
人要有意思改变因果过程的自由的思想空间下，不受其他因素引导的，在可选择的思想过程中选择的挑战规范，或者造由、抵制结果发生，反对受法律保护利益的决定，在这样的前提下谈违法才是有意义的。而结果无价值论忽略了主观要素，仅仅依据彻底的条件说之上的因果行为论，使其违法的外延过大，便不当地把结果根本就不能回避的行为纳入到违法上的行为，这样显然伤害了公民的法感情。所以对于限定违法范围，是必须要考虑人的预测可能性和回避可能性的，即使再用责任去限制处罚，也是不妥当的。在日常生活中，国民明显将违法看得比是否有责和是否受处罚更重。当听说认识的某人违法了，人们不会去弄清事实，不会去关注其有无责任便疏远他。所以外延过大的违法（虽然可能无责）下的结果无价值论对于现在的法文化下的中国人来说也是难以接受的，会给生活和人际关系造成极大的阻碍。所以必须是有罪过（故意、过失）的行为与结果结合起来判断因果关系才不会盲目地扩大违法范围。
很明显，法益的侵害性是不能涵盖违法性的全部要素的。B盗窃首饰后装入不知情的A的背包中，准备待A走出商店后再从其背包中窃取该首饰的。根据结果无价值论，A有盗窃的违法行为，具有违法性，只是由于其在当时没有故意而否定其责任。笔者不能对此表示认同，A是在不知情的情况下被B利用并充当违法的工具。如果将A的行为认定为违法，无疑会严重限制国民的自由，例如：当人们想要去公园游览时考虑到自己可能会不知情地被坏人利用而违法，所以便放弃此计划，这样其便成为了本不应该阻碍我们自由的思想行动的因素。团藤重光教授认为，结果无价值论认为只要在客观上具有危害，即便主观上不存在道义谴责，也要予以处罚“违法刑法”，实质上是提倡“社会防卫论”。 这样做既可能严重侵犯人权。又没有实际意义，国民并不知道自己在什么时候被什么人利用，如何利用，也不能预测，将这种不确定不能类型化的行为定为违法与构成要件法理相悖，况且A的行为本身就不是立法上要类型化地加以禁止的行为。张明楷教授认为将A的行为认定为违法，所以被害人才有权查获、索回古玩，从而肯定被害人在刑法上的权利主体地位。 本文对此持异议，按照行为无价值的观点，在A被店员发现后仍然执意要带走古玩的无疑随之会转化为违法，此时店员便立即有权依法查获。若A在被发现后主动上交古玩，其行为的前后过程便一直不存在违法。
甲在刚刚死去的乙身上连捅数十刀要杀死乙，其实乙已经死亡的，只是眼睛还睁着，给人造成还活着的假象。按照结果无价值论，由于乙的生命法益已不存在，甲不存在法益侵害，因此甲不违法。但这样的观点明显不能被接受，“想仅用结果的无价值来确定违法性的内容的结果无价值论，则过于拘泥于想把违法性的观念极力客观化的意图，有宽缓对事态的直率认识之嫌。” 所以，为了更加周延全面地保护法益，为了全面直率地认识整个事态，就应该考虑行为的折射效果，如果对这样的危险行为，仅仅因为恰巧没有发生结果，刑法就置若罔闻、视而不见，不给与否定评价，不加以禁止，是很容易被他人效仿，将来势必造成更大的法益损害和社会负面影响。而更为负责任的行为无价值论会审慎对待这些与行为伴随的要素，将行为与结果结合起来评价，“危害行为的样态，其具体的选择手段、方法等都应加以评价” 才能防止有害的重要要素的遗漏。所以“必须普遍地把这种行动作为一种不值一提、绝对不可再次经历的行动选择来看待。” 同时李海东教授也指出：“不法的意义并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害即结果无价值，而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图等，也就是行为本身的无价值。” 所以，行为无价值论认为甲构成了杀人未遂。
二、违法性判断的要素基准
结果无价值论依据构成要件符合性。进行类型化的违法判断，只将客观的法益侵害及危险划入到违法要素中，不考虑主观要素。行为无价值论站在客观主义立场上，认同：“对于没有侵害或者威胁法益的行为，不管其行为样态如何，即使行为人的内心再恶，行为本身对伦理秩序的违反再严重，也不具有违法性。” 将行为样态及其伴随的主观要素作为一般违法性考察的因素。
行为无价值论赞成德国刑法学者的观点：“故意的意义在于它包含了过失犯里缺乏的反对受法律保护利益的决定，所以这就使得将其划入不法构成要件具有了重要意义。”并且在我国的刑法分则中，有些罪行的判断也是建立在主观要素的基础上的，例如，绑架与非法拘禁的区别在于行为人主观上有没有非法获利的意思；在犯罪人实施犯罪后客观上提供帮助的，并不都是违法的，只有主观上存在使犯罪人逃避处罚而实施帮助的故意，才是违法的。对于行为者故意伤害的场合必须先讨论行为人的动机、意图是什么？其行为到底是联系取得财物的抢劫罪还是单纯的故意伤害罪。汽车追尾行为，如果不联系当事人的主观因素，就难以区分是普通的交通追尾行为还是故意杀人罪和以危险方式危害公共安全罪。所以，“如果不强调支配行为的目的、意思，要全面揭示作为违法类型的构成要件的内容，就可能会增加很多困难。” 可以认为没有行为的无价值，就没有犯罪。李斯特明确指出：“烧毁投了火灾险的自己的家具并不一定是第265条规定的违法行为，只是为了诈骗保险金而故意烧毁自己投保的家具才是违法的” 并且对故意杀人和过失致人死亡的处罚悬殊，按照结果无价值论，两者违法性是相同的，仅仅是由于主观的责任不同而导致此处罚的悬殊，似乎不太合理。而且都是侵害财产的犯罪，抢劫罪重于抢夺罪，抢夺罪又重于盗窃罪，将自己占有转变为自己所有的行为可以将违法性不同地类型化为侵占罪、职务侵占罪、贪污罪。根据结果无价值论不能得到充分的说明，相反考虑主观、行为样态的行为无价值论能得出合理的解释。而结果无价值论由于不正面考虑主观要素，而是藉由实害结果推测主观要素，便容易混淆行为意志和故意，易把具有行为意志的动作当作是故意而增大了故意伤害的范围同时也压缩了过失致人死亡罪的适用空间。
行为无价值论认为，作为犯罪类型化依据的构成要件，也深窥其自身的意志、目的性等。例如，有些行为由于故意要素的存在，才是对要保护的抽象法益的最大威胁：伪造公文罪中的不法；是否具有“行使目的”对伪造货币罪成立的影响等等。行为人的主观内容无疑是庞大复杂的，行为无价值论是藉由直接考虑行为本身反映出的主观样态（而不是根据结果推测出的主观样态）作为一般的违法要素。从此点看，便摆脱了存在恣意性的疑问。药家鑫交通肇事后故意杀人的行为，按行为无价值论，在明确了法益侵害的后果之后，再考虑其行为的极端恶劣，从违法性程度上直接判其死刑；而结果无价值论在强调其法益侵害后果之后，并没有在违法性上加重评价，而是在考虑责任后适用死刑。这无疑冲击了国民的善良、朴素的法律感情。
我国《刑法》规定：在同样的法益侵害下，单位犯的处罚比自然人更轻；而身份犯则比那些不具有特定身份的行为人的违法性更重， 例如对于诬告、陷害罪的行为人，国家机关人员的违法性重于普通人，“就日本的单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪而言，其法定刑不同，也是由于法益侵害程度不同。因为保护责任者的遗弃比一般人的遗弃更严重地侵犯了被保护者的法益。” 笔者对此持怀疑态度，一方面对于相同个体的遗弃造成被保护者处于无人照顾的局面，何谈法益侵害的程度不同呢？另一方面，即使承认法益侵害的程度有所不同，但是这样的法益侵害程度的额外区别点，也是源于行为人在冲破义务的限制时所增加的，即对被害人开始造成侵害前的违法重是考虑了指向法益侵害的行为的具体样态与义务的违反，而不是单纯的结果的无价值。我国刑法对逃逸加重处罚、设立教唆未遂犯等，也是考虑到行为本身的规范违反性与行为人主观罪过做出的。
三、对结果无价值论法益保护的质疑
结果无价值论一直强调刑法的目的是保护法益。可是按照常理，保护一株幼苗不是要给它造个保护罩吗？等别人把它弄折损害之后再去做手术或者去惩罚造成伤害的因素，这难道就是结果无价值宣称的法益保护吗？ 等法益侵害事实发生后才去救济，无疑会打断很多原有的生活秩序，日常生活也会难以进行。所以，结果无价值论笼统地讲刑法的任务是保护法益，是一种似是而非的观点。
结果无价值论对于着手的界定过于延后，容易造成一旦着手便很容易导致实害。例如，甲报案称乙说要强奸她，这时现实中处理案件的警察就会回应“他还没有着手强奸，只是说说而已，你就等着吧”而什么都不做，这样很容易造成放纵恶侵害案件的发生，而行为无价值论的着手适当提前，使着手到实害之间保持恰当的距离，这不仅与一般预防原理相一致，也有利于在实务中更加周延地保护法益。结果无价值论不能对法益的损害进行全面的保护，例如：甲对乙实施长达1小时的恐吓而夺走财物与丙对乙实施1分钟的恐吓而夺走财物的，应该加以考虑在此过程中受害人的意志的强烈破环打击的损害，而结果无价值只关注被夺走的财物数量相等即法益侵害的后果相同。而且有些唯一的不可恢复的法益遭到破坏，用结果无价值再去施以惩罚，丝毫没有意义，例如整体环境的破坏。
“在面对极端案件的时候，简单进行法益优劣衡量、排序，也显得不是特别慎重。” 而且，在法益衡量的标准中，本身就蕴含着一种特定的价值观的取舍问题，所以国家有以法益保护为名，推行国家的价值观之嫌。“把对社会利益的抽象危险也看作与个人利益的关联，会使得法益本身变得抽象和模糊。” 当某些利益不断出现，法益的形态不断变化，法益在动态不一中很难确定，直到刑法介入之前会造成法益保护的落空。“刑法仅仅是辅助性地保护法益”是各部门法的最后支撑，并不是引起法益侵害的都盲目划入到刑法的违法性中，例如不存在过失毁坏财物罪。况且有些法益本身也是规范关系：社会善良风俗。当只认可结果侵害的价值，那么被告人在法庭上完全可以只说一句“这是我干的”而避谈犯罪行为的具体方法、流程，那么无疑会导致司法机器的停滞。
四、对相关问题的讨论
新行为无价值论与结果无价值论由于对违法性判断的对象、要素基准存在分歧，使得两种学说在违法性判断的时间基准、自由与人权、评价与规范、违法与责任、偶然防卫等的相关问题也存在诸多讨论，下面分别进行论述。
（一）违法性判断的时间基准
结果无价值论将违法性判断的时间节点放在事后，根据客观、科学的资料对整个已完成事态进行违法与否的界定，但是这种切断历史的事后判断有将刑法评价内容简化之嫌，忽略了违法评价的一般预防机能，其能够实现保障人权的目标也存在疑问。行为无价值论重视行为时是违法的判断时刻，提示一般预防的要求，发挥刑法的提示、告知机能，将法益保护于未损害的状态，体现其前瞻性和胸怀性。“一个违法概念，如果在行为时点没有告知行为者以及可能处于处于该位置的公众违法、适法的界限，和罪刑法定主义以及刑法规范的一般预防要求并不契合” 况且在行为时若不能断定某些行为是违法的，就不能阻止、干预，便容易导致在实害或者危险发生后再去谈法益的保护，这样刑法法益保护的目的不免有落空之嫌。“如果肯定客观危险说是站在结果无价值论立场的，又认为其可以将违法性判断的时点掌握在事前，是相互矛盾的观点。” 举个假的炸药包索要债务的人，被警察以紧急避险击毙的，依据行为无价值论，在行为时以社会一般人的标准判断危险。在此案中，警察和一般人的判断均存在危险，所以击毙行为阻却违法。结果无价值论以事后客观、科学的资料判断危险，所以其违法性判断的时间节点只能在事后。可是对行为时的危险（也是当时做出的应急的行为依据）存否的判断，只能建立在当时一般人的判断上，因为科学的事后判断此刻还没有出现，也不可能在行为时出现。所以事后的科学的判断资料对行为时违法的界定欠缺实质意义。
（二）自由和人权
结果无价值论批评行为无价值论因提倡行为规范而限制了国民的自由，笔者认为结论恰恰相反。国民所能享有和践行的绝大多数自由都是在规范下的自由，即使结果无价值论在我们的行为规范外仍赋予了国民不确定的自由，一是这样的自由数量极少；二是这样的行为规范外的自由也是很少被践行的，即不能有效地充分加以利用。因为人的本质是一切社会关系的总和，并且随着现代化的发展，生活日趋复杂化、多元化，人们也将很难知道该如何做才能不破坏别人的法益，因而畏手畏脚，生怕逾越那不知何时会出现的法益保护线，由此结果无价值并不能给人以真正享用到的自由，此自由与行为的指导规范的相离，使得人们陷于恍惚与拘谨中。我们在谈论自由时，不仅是自由的广度比较重要，更为重要的是自由的联系到意识范畴的有效利用问题，无疑行为无价值论在给人们限定规范（自由的边界）后，人们可以在规范内安心、放心、充分、有效享用自由，因为人们可以大致预期自己行为的妥当性，而不会像结果无价值那样因未明确圈定自由的边界而造成国民畏手畏脚的现象，這样即使增加了自由的广度又有何现实意义呢？曾经有一所幼儿园，操场很宽阔，但是很少有孩童到操场上玩耍，原来操场紧挨着一条车流不息马路，但是当幼儿园在操场和马路边圈上竹篱笆后，孩子们便无所顾虑地天真快乐地在操场上玩耍了。笔者认为，关于自由，行为无价值论就像圈上篱笆的操场，孩子们可以充分享用自由；而结果无价值论像没有篱笆的操场，孩子们是享受不到真正的自由的。所以，新行为无价值论相比结果无价值论是更有利于保障人权的。
（三）评价与规范
“从立法者的角度看，刑法规范当然最后要作为裁判规范发挥作用，是一种评价规范。但是，从公众的角度看，刑法规范意味着对人们的行为的引导，是意思决定规范，也是行为规范。” 笔者认为，如果只认可作为否定评价的裁判规范，就会使民众对法律渐渐失去尊崇感，让民众以为刑法只是一项统治人民的工具，从而畏而远之，导致刑法，失去必要的群众基础，权威削减，这无疑与现代文明的发展背道而驰。在现代社会，刑法的制定和修改都要公开发布于人民，若只认可裁判规范，上述做法便没有意义。公众个体是独立完整的主体，其在规范意识下会形成反窥评价自己的行动、进而修改自己的行动从而与刑法保持一致的过程机制，这便是行为规范的来源，也是搭建犯罪论和行为论联系的重要基础原理。如果不认可刑法的行为规范对人行为的指导和调控，那么刑法也就失去了其最基本的价值。 笔者认为这种单纯地从否定性的评价出发的基准难言其可以作为行为基准，只能认为其是行为目的的保障侧面。行为无价值论则实现了行为规范在前和裁判规范在后的统一，而且认为行为规范是可以破坏的，因为规范的起源是社会关系，关系是可以被破坏的，规范也是因为人人遵守才得到力量，才可以维持，如果认为规范的保护是人人的遵守，那么个人的不遵守则恰恰是规范的破坏，而且这样的极限是人人都不遵守规范，那么这样的规范实质上已经无效或消失。张明楷教授在《行为无价值与结果无价值》中主张的规范本身是不会被破坏的观点确实值得商榷。
甲和乙对丙造成了相同的法益侵害，可是甲和乙的手段方式不同，按结果无价值论其违法评价一样，但明显的是甲的手段极其残忍变态，这样的评价机制无疑不能被认可，只有以主观-客观的系统的健全的方法在刑法评价体系中建立，才可以不切断历史地、负责地、唯一有效地建立起一般预防。
（四）违法与责任
行为无价值论认为违法是一般人在规范面前的当为，责任是具体人在具体情况下的行动，所以违法与责任仍然是很好区分的 。而“结果无价值论则肯定评价规范（裁判规范）的意义，违反评价规范的行为，具有违法性。 结果无价值将故意、过失放入责任要素，是判断责任大小的主要因素；而行为无价值在将故意、过失纳入违法要素后，在责任的范畴里，责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性是责任要素，一般情况下行为人都具备这些责任要素。
具体行为人对违法认识的错误，本身不是一个违法性问题，而是一个责任问题，属于责任要素中的违法性认识的可能性，可是按照结果无价值论，行为人对违法性的认识错误出现法益侵害行为则是违法行为，即其逻辑是行为因违反责任导致损害便是违法，这一点很难讲的通。而且，责任要素本身就是主观要素，所以用主观的责任去限定犯罪范围，存在将不同层次的问题混为一谈的疑问。若主观要素可以去限定更为严苛的犯罪，为什么不能作为相对轻缓一些的违法的限定呢？
（五）偶然防卫
结果无价值论仅以纯数学式的法益衡量结果来认定偶然防卫阻却违法，无疑有很浓的投机主义色彩，不顾及行为的社会影响，忽略了行为人是基于杀人的故意而开枪的事实的重要性，这于行为无价值论是难以接受的。我国《刑法》第20条第2款：正当防卫明显超过必要限度的，应当负刑事责任，但是应当减轻和免除处罚。可以看出，我国法律没有完全按照结果无价值论宣称的法益衡量来判断违法阻却事由。在现实中，人们会截取事情的重要片段，认为甲故意开枪把乙打死却不违法，这样无疑会使国民正义和朴素的法感情受到伤害甚至造成消极的负面引导。根据行为无价值论，行为的无价值与结果的无价值都不具备时，才阻却违法，所以，偶然防卫因具备行为的无价值而并不阻却违法，成立故意杀人未遂，这样不仅保护了国民正义的法感情而且有利于行为规范的告知和正面引导。亦即“行为人欲进行法益侵害的行为意志，在增加法益侵害的危险性的意义上，应该成为影响违法性的要素”。
结果无价值论和新行为无价值论的对立，说明了两学说均蕴含着值得提倡的地方，这便要求我国刑法关于违法性理论的取舍不能完全忽视一方的存在，而建立在结果无价值理论上的新行为无价值论，将两者学说的优点结合，认为考虑具有法益侵害导向的行为的违法性是妥当的。抛弃了道德主义的新行为无价值论具有理论上的完美性，我国的刑法违法性论应该走向新行为无价值论。
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